Arbitragem internacional funde civil law e common law

A International Bar Association (IBA) lançou a Diretriz para Representação de Partes em Arbitragens Internacionais (Diretriz), em 25 de maio de 2013. [1] A Diretriz impõe aos representantes das partes o dever de agir com integridade e honestidade, assim como veda conduta que resulte em atraso e custos desnecessários ao procedimento arbitral. A intenção da IBA é nobre, visto que a Diretriz é o primeiro instrumento elaborado para homogeneizar, regular e punir a conduta de advogados em procedimentos arbitrais internacionais.

A IBA é uma associação global cujo escopo é, entre outras coisas, desenvolver e harmonizar áreas do direito internacional. A IBA examina áreas específicas através de forças tarefa, as quais consultam advogados sobre pontos práticos problemáticos para, então, sugerir melhorias. A IBA já produziu três diretrizes prévias relacionadas à arbitragem internacional: Diretriz relativa a Conflitos de Interesse; Diretriz para Redação de Cláusulas de Arbitragem Internacional; Rules on the Taking of Evidence. Esta última, cujo escopo é definir um sistema de produção de provas eficiente, justo e econômico; é utilizada em 60% dos procedimentos arbitrais internacionais, de acordo com pesquisa da Queen Mary University of London. [2]

Arbitragem comercial internacional é um sistema desenvolvido para resolver disputas originadas de contratos que envolvem múltiplas jurisdições. O sistema, inicialmente criado como uma alternativa às jurisdições estatais, hoje é a regra para disputas internacionais.

Procedimentos arbitrais internacionais podem reunir partes, advogados e árbitros de culturas e influências legais variadas. Muitos, naturalmente, atuam em procedimentos arbitrais de acordo com particularidades e experiências adquiridas durante a prática contenciosa em suas jurisdições de origem. Essa mistura de posturas levanta questões sobre o aspecto procedimental da arbitragem.

No contencioso civil pátrio, a conduta do advogado brasileiro é regulada, principalmente, pelo Código de Ética e Disciplina da OAB e pela Lei 8.906/1994. Advogado que ultrapassar os limites estabelecidos pelos respectivos regulamentos estará sujeito a sanções.

Em procedimentos arbitrais internacionais a situação é diferente. Imagine o seguinte cenário: advogado brasileiro atuando em procedimento arbitral com sede na França, regido pela lei processual inglesa, governado pela lei material alemã, com parte contrária chinesa, a qual é representada por advogado americano. O advogado brasileiro estaria sujeito a qual regulamento de conduta? Poderia o advogado brasileiro estar sujeito a um regulamento de conduta e o advogado americano sujeito a outro?

Times de arbitragem de grandes escritórios são formados por advogados de várias nacionalidades. Assim, advogados representando o mesmo cliente estariam sujeitos a padrões de conduta distintos? Os advogados estariam sujeitos ao regulamento da sua respectiva jurisdição de origem, da sede da arbitragem, do local onde as audiências são realizadas, ou tudo junto e misturado?

Necessário lembrar que cada país dita regras de conduta delineadas por expectativas e características legais que, muitas vezes, são singulares. Logo, os padrões de conduta podem ser incompatíveis.

A única forma de responder as questões acima, até então, era através de um teste de conflito de leis. Tais testes, além de extremamente complexos, potencialmente trazem resultados insatisfatórios.

A IBA, por sua vez, propõe uma solução simples ao problema complexo. A Diretriz é um conjunto de normas uniformes internacionais de conduta profissional elaborado para atacar as incertezas acima. Assim, a IBA desenvolveu um conjunto de dispositivos que acomodam diferenças culturais e legais dos representantes das partes, desenvolvido de acordo com a "melhor prática" [3] arbitral internacional.

Diretrizes

Válido notar que a Diretriz utiliza o termo "Representante da Parte", e não "advogado da parte". Isto porque cada país possui sua respectiva lei de arbitragem, e muitas leis não exigem que as partes sejam, necessariamente, representadas por advogado. A própria Lei de Arbitragem brasileira ilustra a questão: "as partes 'poderão' postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral". [4]

Na opinião desta nota, cabe o argumento de que as partes não precisam nomear advogados em procedimentos arbitrais governados pela lei de arbitragem brasileira. Partindo desta premissa, é possível argumentar, de forma razoável, que os regulamentos de conduta da OAB não são aplicáveis aos procedimentos arbitrais. Aí, surgiria uma nova questão: procedimento arbitral governado pela lei brasileira de arbitragem pode ser regido sem qualquer regulamentação de conduta? A pergunta é difícil e foge do escopo desta nota, por isso merece ser discutida em outro momento.

Representação das partes

A Diretriz dispõe que, uma vez constituído o tribunal arbitral, uma pessoa não deve aceitar representar uma parte, caso exista relação entre esta pessoa e o árbitro que possa gerar um conflito de interesse. Se o dispositivo for desrespeitado, o tribunal arbitral deve tomar as medidas necessárias para resguardar a integridade do procedimento arbitral. Dentre tais medidas, consta a exclusão total ou parcial do representante da parte do procedimento.

O dispositivo tenta impedir que as partes tumultuem o procedimento arbitral. Por exemplo, uma parte poderia constituir, intencionalmente, um representante que possua relação familiar ou profissional com um dos árbitros. Assim, esta parte tentaria macular a independência e imparcialidade do tribunal, a fim de impugnar a legitimidade do procedimento arbitral.

Comunicação com os árbitros

Como regra, a Diretriz determina que comunição unilateral entre representante da parte e o árbitro é inaceitável. Contudo, a Diretriz lista situações nas quais tal comunicação é permita, por exemplo:

"a fim de verificar: experiência, conhecimento, habilidade, disponibilidade, e possíveis conflitos de interesse; para então decidir se o árbitro deve ser apontado para constituir o tribunal;

comunição com provável árbitro, ou árbitro apontado pela parte, a fim de selecionar o presidente do tribunal arbitral;

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