Os 11 julgamentos que marcaram o ano do Supremo

A presente retrospectiva não tem a pretensão de constituir um registro abrangente da jurisdição constitucional em 2013, menos ainda de fazer um estudo analítico sobre o processo decisório do Supremo Tribunal Federal. As decisões aqui comentadas com a máxima objetividade que se conseguiu são um retrato da importância institucional que a Corte tem assumido nos últimos anos, dando a palavra final ou participando ativamente na definição de questões centrais do Estado Federal, da organização dos Poderes e do sistema de direitos fundamentais no Brasil. Para não falar de questões menos nobres que também acabam na pauta do STF, em decorrência da própria natureza analítica da Constituição de 1988. Embora a proposta do trabalho seja precipuamente descritiva, considero relevante formular uma reflexão teórica menos a título conclusivo do que com o intuito de sugerir uma linha de reflexão em torno da jurisprudência.

Esse foi um ano em que se discutiu, com maior abertura, a tensão entre os Poderes Legislativo e Judiciário, notadamente o Supremo Tribunal Federal. Isso se deu, em grande medida, por iniciativa do próprio Congresso Nacional, que se manifestou, por diversos de seus membros, acerca de possíveis "excessos de judicialização". O tema é complexo demais para ser tratado de forma ligeira, mas talvez seja possível enunciar duas observações pontuais. Em primeiro lugar, é auspicioso que o Poder Legislativo esteja preocupado em recuperar a sua centralidade no debate público dos grandes temas nacionais. Não apenas pelo valor intrínseco na deliberação plural, por agentes eleitos, mas também pelas limitações naturais da jurisdição. Embora os tribunais exerçam um papel inestimável como instâncias de reflexão ordenada sobre as exigências da ordem jurídica e garantia dos seus termos, seria ingênuo e autoritário supor que as decisões judiciais possam substituir o Legislador e a Administração na moldagem de políticas públicas abrangentes. Seja a gestão de hospitais ou o combate sistemático às múltiplas formas de discriminação.

Em segundo lugar e entra aqui um contraponto , não parece adequado que, na discussão quanto à legitimidade da interferência jurisdicional na política, o Supremo Tribunal Federal seja inteiramente equiparado aos demais órgãos judiciais. Esse é um aspecto do debate que talvez venha merecendo menos atenção do que seria devida. Diversas razões justificam a distinção e aqui não será possível fazer mais do enunciar algumas ideias:

(i) O STF está na linha de frente da interpretação constitucional e esta, por circunstâncias diversas, envolve molduras normativas especialmente amplas. Ou seja: a Constituição permite múltiplas interpretações e é inevitável que as visões de mundo dos julgadores desempenhem um papel determinante no resultado final.

(ii) Nesse processo de construção do sentido constitucional, os ministros do STF não funcionam como ilhas em relação ao debate político e social. Ao contrário, estão permanentemente expostos à opinião pública, muito mais do que os magistrados em geral. Isso potencializa o papel da corte como instância de reflexão principiológica sobre as exigências que a ordem jurídica impõem ao processo político majoritário.

(iii) Sem prejuízo da inequívoca legitimidade de o Congresso Nacional reclamar sua primazia na deliberação política, não parece que haja uma insatisfação genérica da sociedade com a atuação do STF. Esse é um ponto que mereceria maior estudo inclusive empírico e que agrega algumas sutilezas ao debate clássico sobre a chamada função contramajoritária da jurisdição constitucional.

(iv) De forma coerente com os fatores acima enunciados, o processo de indicação dos ministros envolve não apenas o mérito técnico, mas também um juízo de legitimação política por parte dos órgãos majoritários (Presidência da República e Senado Federal).

Como referido inicialmente, essa enunciação não tem qualquer pretensão de ser conclusiva, sendo antes um convite à reflexão conjunta sobre a jurisprudência do STF e seu papel na dinâmica dos Poderes. Esse um campo em que a importância do legislador não pode ser minimizada, mas que também não comporta o reducionismo de se observar o STF como se fosse um tribunal como qualquer outro. Feitas essas breves observações, passa-se à retrospectiva propriamente dita.

Um passeio pela jurisprudência do STF em 2013

Cabimento dos embargos infringentes e execução imediata das condenações que se tornaram definitivas (26º AgRg e QO na AP 470, julgamento em 18 de setembro de 2013, relator ministro Joaquim Barbosa)

Concluído o julgamento de mérito da AP 470 e após haver rejeitado a quase integralidade dos embargos de declaração opostos pelos réus, o STF dividiu-se entre duas posições quanto à subsistência do artigo 333, I, do seu Regimento Interno, que prevê a possibilidade de interposição de embargos infringentes, por parte da defesa, nos casos em que tenha havido pelo menos quatro votos pela improcedência da ação penal. Por apertada maioria de seis votos contra cinco, prevaleceu o entendimento de que o dispositivo não foi revogado tacitamente pela Lei 8.038/90. Dentre os fundamentos que deram suporte a essa posição, merecem destaque: (i) a previsão consta do Regimento há mais de trinta anos e foi mantida a despeito da edição de emendas regimentais que cuidaram da ação penal; (ii) em 1998, já na vigência da Lei 8.038/90, o Poder Executivo encaminhou projeto de lei ao Congresso Nacional para o fim de revogar os embargos infringentes no âmbito do STF. Após discussão específica, a proposta foi explicitamente rejeitada; (iii) em mais de 30 manifestações entre decisões monocráticas, de Turmas e do Plenário , o dispositivo regimental foi referido como razão de decidir, sem que se cogitasse de revogação.

Assentado o cabimento dos embargos infringentes quanto à parte das condenações, colocou-se a discussão sobre a possibilidade de execução imediata das demais. Após a segunda rodada de embargos de declaração, o tema foi suscitado em questão de ordem trazida pelo relator e presidente, ministro Joaquim Barbosa, que se manifestou pela declaração do trânsito em julgado parcial, com o consequente início da fase de execução. Embora a ideia básica tenha contado com a adesão de todos os ministros, houve divergência pontual a respeito de quais condenações já teriam se tornado definitivas. Por maioria, decidiu-se que seriam passíveis de execução os itens que não tivessem sido objeto de embargos infringentes, sem que se pudesse, desde logo, adiantar qualquer juízo de admissibilidade desse recurso. Ficaram vencidos, no ponto, os ministros Joaquim Barbosa, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Gilmar Mendes, que já inadmitiam os infringentes nas situações em que estivesse ausente o requisito objetivo de pelo menos quatro votos pela improcedência da ação penal.

A controvérsia quanto à perda de mandato parlamentar em razão de condenação criminal transitada em julgado (AP 565, julgamento em 8 de agosto de 2013, relatora ministra Cármen Lúcia; MS 32.326, decisão cautelar monocrática em 2 de setembro de 2013, relator ministro Luís Roberto Barroso)

A Ação Penal 565 resultou na condenação de um Senador da República por um conjunto de fraudes a licitações que teriam sido praticadas, entre 1998 e 2002, na condição de prefeito. Para além de confirmar o começo do fim da tradição nacional de persecução penal seletiva, o precedente é relevante pela discussão que nele se travou quanto à perda do mandato parlamentar em razão de condenações criminais definitivas. Modificando o entendimento que havia sido firmado na AP 470, a nova composição da Corte decidiu que a hipótese atrai a incidência do artigo 55, VI c/c parágrafo 2º, da Constituição Federal. A combinação de tais dispositivos, como se sabe, estabelecia textualmente que a perda do mandato, nessa situação, deve ser decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta [1]. Embora identificando os inconvenientes intuitivos desse sistema, os ministros que compuseram a maioria manifestaram a compreensão de não ser possível contornar a literalidade do dispositivo constitucional que, de forma específica, trata da hipótese de condenação criminal transitada em julgado. Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa [2].

Sem prejuízo da maioria que se formou quanto à regra geral, uma situação peculiar logo se apresentou, envolvendo Deputado Federal condenado à treze anos de reclusão em regime inicial fechado. Por não exercer mandato na data da condenação, a corte deixou de se pronunciar de forma conclusiva quanto à perda do mandato. Nesse contexto, e já após o precedente comentado no parágrafo anterior, a Câmara dos Deputados entendeu que seria sua a competência para resolver sobre a perda do mandato, que acabou mantido por não se haver alcançado a maioria absoluta exigida para a cassação. O impasse levou à impetração de mandado de segurança por outro parlamentar da Casa, sob a alegação de que a deliberação realizada seria inconstitucional. Em decisão cautelar monocrática, o ministro Luís Roberto Barroso suspendeu os efeitos da decisão tomada pela Câmara, tendo em vista que o período de prisão a ser cumprido em regime fechado seria objetivamente incompatível com o exercício do mandato parlamentar. Nesse cenário específico, portanto, não haveria discricionariedade política possível, cabendo à Mesa a mera declaração da perda. Contra a decisão fo interposto agravo regimental, liberado para julgamento.

Controle jurisdicional do devido processo legislativo: ordem cronológica dos vetos, criação de novos partidos e regime de demarcação das terras indígenas (AgRg no MS 31.816, julgamento em 27 de fevereiro de 2013, relator ministro Luiz Fux; AgRg no MS 32.033, julgamento em 20 de junho de 2013, relator originário ministro Gilmar Mendes, relator para o acórdão ministro Teori Zavascki; MS 32.262, decisão monocrática de 23 de setembro 2013, relator ministro Luís Roberto Barroso)

Um dos temas que mereceu destaque na agenda de 2013 foi a discussão quanto aos limites do controle jurisdicional sobre o devido processo legislativo. Nesse tópico são destacadas três decisões que, apesar de envolverem situações distintas, chegaram ao mesmo resultado básico: confirmar a absoluta excepcionalidade dessa forma de interferência. O primeiro caso envolveu decisão cautelar, proferida pelo ministro Luiz Fux, que impediu a deliberação acerca do veto presidencial às novas regras sobre distribuição de royalties e participações de petróleo. O fundamento central foi a existência de cerca de três mil vetos anteriores, também pendentes de apreciação. A consequência lógica disso, nos termos do artigo 66, parágrafos 4º e 6º da Constituição, seria o trancamento da pauta para deliberações subsequentes, impondo-se a observância da ordem de precedência. A despeito de a quase generalidade dos Ministros haver reconhecido a inconstitucionalidade da praxe de o Congresso não deliberar sobre os vetos, uma apertada maioria de seis votos a quatro considerou inadequada a reversão do status quo por decisão liminar, com grave restrição da agenda legislativa.

O segundo precedente escolhido para comentário originou-se de decisão cautelar do ministro Gilmar Mendes, na qual se determinou o trancamento da deliberação acerca do Projeto de Lei Complementar 14/2013. Tal projeto destinava-se a criar limitações à criação de novos partidos políticos no curso da legislatura, estabelecendo que a migração partidária que ocorrer durante a legislatura, não importará na transferência dos recursos do fundo partidário e do horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão. Além de destacar que a medida iria ao encontro da diretriz estabelecida pelo STF em precedente anterior e recente a ADI 4.430 , a decisão buscou fundamento no contexto atípico que se desenhava, a saber: (i) a rapidez incomum que passou a caracterizar a tramitação com a consequente restrição do debate efetivo ; e (ii) a aparente tentativa casuística de alterar as regras para criação de partidos na corrente legislatura, em prejuízo de minorias políticas e, por conseguinte, da própria democracia. Também aqui, porém, apertada maioria dos ministros negou referendo à liminar e negou seguimento ao mandado de segurança, destacando a gravidade de se efetuar controle preventivo sobre o conteúdo e a dinâmica da deliberação parlamentar.

Por fim, a terceira decisão foi proferida pelo ministro Luís Roberto Barroso no MS 32.262, com o qual se pretendia suspender a deliberação da Proposta de Emenda à Constituição 215, que transferia ao Congresso Nacional a palavra final sobre a demarcação de terras indígenas. Nesse caso, ao contrário do que se verificava nos anteriores, o foco das impugnações não incluía a alegação de atropelo procedimental, concentrando-se na tese de que o ato demarcatório estaria inserido na reserva de Administração, por sua própria natureza técnica. Embora tenha destacado a plausibilidade jurídica da impetração uma vez que o deslocamento dessa decisão para o Congresso Nacional converteria a proteção dos direitos indígenas em questão de política majoritária, com evidente prejuízo para as comunidades tradicionais o ministro negou a liminar postulada. Para tanto, destacou a importância de se privilegiar a ampla deliberação parlamentar, inclusive para que eventuais vícios substanciais do projeto possam ser objeto de debate amplo e plural, do que pode resultar eventual correção de rumos.

Controle jurisdicional sobre políticas públicas complexas (RE 440.028, julgamento em 29 de outubro de 2013, relator ministro Marco Aurélio; AI 759.543, julgamento em 18 de dezembro de 2013, relator ministro Celso de Mello)

Ao lado do monitoramento sobre as exigências do devido process...