Segurança jurídica exige estabilidade de conceitos

Ao tratar dos impostos e das contribuições para a seguridade social, a Constituição de 1988 ao contrário do que fez quanto às demais figuras tributárias [1], em que isto ocorre apenas por exceção optou pela indicação precisa dos respectivos fatos geradores (artigos 153, 155, 156 e 195, incisos I a IV).

Tal opção impõe ao intérprete a premissa de que os conceitos utilizados nas regras constitucionais de competência têm um sentido unívoco, que deve ser buscado nos ramos jurídicos de que provêm (propriedade no Direito Civil, mercadoria no Direito Empresarial [2]) ou, quando este não seja o caso, em outros campos do conhecimento (renda e grandes fortunas na Economia) ou no próprio Direito Tributário pré-constitucional (faturamento).

A tese contrária de que o legislador e o Fisco podem interpretar como queiram as normas que delimitam o seu próprio poder , além de paradoxal, anula todo o esforço de discriminação feito pelo constituinte, condenando à inutilidade, contra o cânone hermenêutico, largo trecho da Constituição.

Donde se concluir que, ainda que instituídos na máxima extensão possível todos os impostos e todas as contribuições para a seguridade, muitas manifestações de capacidade contributiva restarão intributadas. Basta pensar na propriedade de imóveis no exterior ou de obras de alto valor artístico.

É dizer: a decisão sobre a incidência ou não incidência de um tributo rege-se pelo critério de estrita subsunção (primeiro se qualificam juridicamente os fatos em análise, e depois se verifica se há coincidência entre essa qualificação e o conceito posto na hipótese da regra impositiva), e não por juízos de exclusão (se não incide IOF, então incide ISS o que é o mesmo que afirmar que toda atividade não sujeita ao IOF é um serviço...) ou de justiça comparativa (é injusto que o setor X não pague o tributo Y, que todos os outros pagam).

Eventuais zonas de não tributação são efeitos colaterais da técnica de atribuição de competências eleita pelo constituinte, e devem ser solucionadas, não pela dilatação forçada dos conceitos constitucionais, mas por mecanismo previdentemente concebido por aquele: a competência residual para a instituição de impostos e de contribuições para a seguridade social (artigos 154, inciso I, e 195, parágrafo 4º).

A jurisprudência do STF, sob a inspirada condução do Ministro Marco Aurélio, tem sido rigorosa no sentido que vimos de expor, como se nota nos julgamentos relativos (a) à não-incidência da antiga contribuição social sobre a folha de salários na remuneração de avulsos, autônomos e administradores [3], (b) à inexigibilidade de IR-fonte sobre dividendos não distribuídos [4], (c) à estraneidade da locação de bens móveis ao ISS [5] ou (d) à invalidade do alargamento da base de cálculo doPISS e da Cofins pelo artigo3ºº,parágrafo 1ºº, da Lei971888/98 [6].

A Corte desviou-se desta trilha segura em 2010, ao validar a exigência de ISS sobre o leasing financeiro [7], aos fundamentos de que a arrendadora, (i) por adquirir o bem junto ao fornecedor para cedê-lo ao arrendatário, atua como intermediária entre ambos (o que não nos parece exato, pois aquela nada faz para estimular o negócio, limitando-se, quando demandada, a financiá-lo por esta forma específica), e (ii) não se sujeita ao IOF, ao contrário das demais instituições financeiras (como se isso bastasse para qualificar de serviço a atividade por ela desenvolvida).

Num futuro próximo, o STF terá de decidir entre retornar àquele leito sereno ou pôr abaixo, a bem da arrecadação, os diques que contêm as pretensões tributárias do Estado.

Estamos a falar do Recurso Extraordinário 609.096/RS, afetado ao regime da repercussão geral, no qual se debate se as receitas de intermediação financeira obtidas pelas instituições financeiras se submetem ao PIS e à Cofins.

Tudo consiste em saber se estas receitas se encaixam na noção de faturamento, pois esta é a base de cálculo que sobra na Lei 9.718/98 matriz das contribuições para tais empresas [8] após a anulação e a posterior revogação do artigo3ºº,parágrafo 1ºº, da Lei971888/98 (esta última, pela Lei 11.941/2009).

Pois bem: a resenha histórica das duas contribuições deixa claro que exceção feita a este comando natimorto a legislação tributária brasileira nunca incluiu as receitas de intermediação financeira no conceito de faturamento.

A evolução começa na Lei Complementar 7/70, que determinava o cálculo do PIS com base no faturamento do sexto mês anterior p...