O Direito Constitucional e o Castelo de Cartas da política

Quando se trata de explorar os fundamentos constitutivos do direito constitucional moderno, muitos manuais repetem com alguma frequência uma velha tentativa didática que procura retratar as várias possibilidades de concepções teóricas sobre aquilo que sejam, em sua essência, as Constituições. Nesse sentido, afirma-se ser possível observar uma concepção puramente jurídica de Constituição, uma concepção puramente sociológica de Constituição e uma concepção puramente política de Constituição.

No primeiro caso, estar-se-ia diante de uma forma, por assim dizer, kelseniana de representar a Constituição. Assim, esta última seria apresentada como pura norma jurídica, vale dizer, independente das relações fáticas de poder consideradas determinantes naquela específica comunidade política. Sendo mais claro: nesse contexto, a análise jurídica acerca da Constituição estaria restrita à descrição dos elementos que compõem a forma jurídica do Estado, destilando-se dessa projeção teórica os fatores políticos e sociológicos.

Por outro lado, no âmbito da concepção sociológica, atribuída a Ferdinand Lassalle, a forma jurídica da Constituição seria retratada apenas e simplesmente como uma folha de papel que, como tal, poderia ser rasgada com facilidade pelos fatores reais de poder, segundo as conveniências e necessidades de uma determinada realidade estatal.

A tentativa (jurídica) de limitação do poder político seria uma vã ilusão: aquele que deseja descrever, com objetividade, o que seja a Constituição de um Estado deve estar atento às condições reais de poder existentes na sociedade que analisa.

Por fim, ter-se-ia a concepção puramente política de Constituição. Nesse ambiente, Constituição escrita assim como o C maiúsculo seria apenas a decisão política fundamental que determina, de forma concreta, a existência da unidade política. O resto, as regras escritas de Direito Constitucional, seriam leis constitucionais. Atribui-se essa concepção à Carl Schmitt e a seu peculiar decisionismo político.

No segundo pós-guerra, contudo, é possível observar um outro movimento teórico. Nesse caso, o março seria o clássico opúsculo A Força Normativa da Constituição, de Konrad Hesse, que se coloca desde o início como uma verdadeira antítese à proposta sociológica de Lassalle. Porém, se a recusa de Hesse a Lassalle é um fato incontestável, também o é a colocação de uma ideia de normatividade que se apresenta para além daquela defendida por Kelsen. O alvo de Hesse é, na verdade, a velha díade kantiana que separava ser e dever-ser. Em sua proposta, ser e dever-ser apresentam-se em uma relação de circularidade no interior da qual se interpenetram. Assim, uma Constituição que seja puramente normativa é tão irreal quanto uma Constituição puramente sociológica. A proposta de Hesse, para um kelseniano, seria ...