Ampliação do RDC é um avanço necessário nas contratações

O Senado Federal deve deliberar em breve sobre o projeto que visa transformar o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituído pela Lei 12.462/2012, em um regime também geral de licitações, como alternativa aos instituídos pelas Leis 8.666 (Lei Geral de Licitações) e 10.520/2002 (Lei do Pregão). Trata-se do Projeto de Lei de Conversão 1/2014, apresentado na tramitação da Medida Provisória 630/2013 e já aprovado pela Câmara dos Deputados.

As linhas que seguem pretendem (1) contextualizar a instituição do RDC, (2) pontuar alguns aperfeiçoamentos operados pelo RDC em face de limites da Lei 8.666 e (3) demonstrar que os entes federativos anseiam a ampliação do RDC, o que também solucionaria o problema federativo gerado com o acréscimo do inciso IV ao artigo 1º da Lei 12.462, (4) de modo a concluir que o referido Projeto de Conversão dá curso à necessária e gradual superação da Lei Geral de Licitações, contribuindo para e eficiência da administração pública e para o desenvolvimento do país.

1 - Da Lei 8.666 ao RDC

Os entraves da Lei 8.666 concentram-se na modalidade de concorrência, cujo procedimento é obrigatório para a contratação de obras e serviços de engenharia acima de R$1,5 milhão e de compras e outros serviços acima de R$ 650 mil.

Com a Lei do Pregão em 2002, instituiu-se processo instrumentalmente adequado, aplicado às compras e serviços comuns. Tal foi seu sucesso e, tamanhas eram as dificuldades da Lei 8.666, que as cortes de Contas e o Poder Judiciário passaram a admitir, a despeito de previsão legal, que obras e serviços de engenharia comuns fossem também licitados por pregão.

Não obstante os avanços, a modalidade de concorrência da Lei Geral de Licitações continua obrigatória para obras e serviços de engenharia não comuns, por meio dos quais ocorrem os principais investimentos do poder público, significativamente vinculados, por sua vez, à promoção do desenvolvimento econômico e social do país.

O RDC foi instituído em 2011 e as hipóteses de aplicação foram paulatinamente adicionadas à Lei 12.462, visando superar os entraves da modalidade de licitação e outros problemas conhecidos da Lei 8.666.

2 - Dificuldades e soluções

Regimes de execução, projeto executivo e contratação integrada

A Lei 8.666 não estipula preferência expressa por qualquer dos regimes de execução ali previstos (empreitada por preço unitário, por preço global, empreitada integral e tarefa).

No entanto, os intérpretes da Lei Geral de Licitações assentaram, com base nos princípios da competitividade, economicidade e ampla concorrência, que a regra é a utilização dos regimes de empreitada por preço unitário ou por preço global, aliado ao fracionamento do objeto, que deve ser observado sempre que possível. Entende-se que desse modo assegura-se a ampla concorrência e os melhores preços.

Como no regime de empreitada integral se contrata um único responsável pela obra ou serviço de engenharia, que deve ser entregue em condições de funcionamento (turnkey contract), as hipóteses para sua utilização foram reduzidas demasiadamente, diminuindo a margem dos gestores na administração dos riscos de contratação de obras e serviços de engenharia complexos.

Contribuiu para o desuso da empreitada integral a eliminação dos riscos imputáveis ao privado nesse tipo de contrato (turnkey), pois a interpretação/aplicação é a mesma dos paradigmas da empreitada por preço unitário e global. Continua-se exigindo orçamentos detalhados e a vinculação estrita ao projeto executivo, de responsabilidade de terceiros, o que não permite atribuir ao particular os riscos de execução do projeto, sob pena de ter de remunerá-lo para isso, o que, pela utilização do paradigma único, tende a contrariar o princípio da economicidade.

Ao interpretar a Lei dessa forma, transferiram-se os riscos da execução de obras e serviços complexos para a administração pública, que não raro tem de conclui-las por meio de vários processos licitatórios e contratos os mais variados. A empreitada integral restou, assim, praticamente vedada ou ao menos fortemente desaconselhada no planejamento das licitações.

Alguns casos ficaram conhecidos na administração pública, decorrentes dos entendimentos acima mencionados (competitividade, fracionamento, economicidade, impossibilidade de assunção de risco pelo particular, dificuldade para utilizar a empreitada integral). Foram aeroportos aguardando instalações eletrônicas para entrarem em operação, pontes sem as cabeceiras que ligam a estrutura aos dois lados da estrada e, também nas compras, as exigências de fracionamento em lotes dos itens da merenda escolar conduziram à aquisição unicamente de cereal, servido às crianças do Distrito Federal sem qualquer outro alimento, não havendo sequer leite.

Essas dificuldades envolvendo os regimes de execução, sobretudo na contratação de obras e serviços de engenharia, remetem à elaboração e contratação de projetos básico e executivo...