Cláusula potestativa gera desequilíbrio contratual

Muito antes de se proteger a vulnerabilidade do consumidor e, bem assim, o respeito ao princípio da ordem econômica, o consumidor deve ter respeitada a sua esfera de dignidade e integridade física e moral. O mesmo se diga, aliás, para as relações contratuais não afetas ao Código de Defesa do Consumidor, cuja incidência normativa seja o Código Civil, ou qualquer outra legislação.

Nesse sentido, não se considera legítima a relação contratual que subtraiu de uma das pessoas contratantes qualquer prerrogativa quanto à autonomia e vontade na sua fixação, como nas chamadas cláusulas puramente potestativas.

Há cláusula puramente potestativa quando os efeitos de um contrato ficam ao puro e livre arbítrio de uma das partes. Quanto ao tema, vale trazer à tona, os ensinamentos do professor Carlos Roberto Gonçalves [1], a saber: Potestativas são as que decorrem da vontade de uma das partes, dividindo-se em puramente potestativas e simplesmente potestativas. Somente as primeiras são consideradas ilícitas pelo artigo 122 do Código Civil, que as inclui entre as condições defesas por sujeitarem todo o efeito do ato a puro arbítrio de uma das partes, sem a influência de qualquer fator externo.

Por sua vez, Roberto Senise Lisboa [2], sobre as cláusulas puramente potestativas apresenta o seguinte entendimento: Condição potestativa é a imposta pelo arbítrio das partes. A condição puramente potestativa decorre da inexistência de interferência de qualquer fator externo e, por isso, não é considerada lícita. Caio Mário entende que a condição puramente potestativa põe ao arbítrio de uma das partes o próprio negócio. Anula o ato. Equipara-se a ela a indeterminação potestativa da prestação, que é nula. Veda-se a condição puramente potestativa, por depender do exclusivo arbítrio das partes, e a condição perplexa, ou seja, aquela, que priva o ato de todo efeito.

Quanto às cláusulas dessa natureza, o Superior Tribunal de Justiça proferiu a seguinte orientação [3]: O conteúdo puramente potestativo do contrato impôs a uma das partes condição, apenas e tão-somente, de mero espectador, em permanente expectativa, enquanto dava ao outro parceiro irrestritos poderes para decidir como bem lhe aprouvesse. Disposições como essa agridem o bom senso e, por isso, não encontram guarida em nosso direito positivo. Entre elas está a chamada cláusula potestativa. É estipulação sem valor, porque submete a realização do ato ao inteiro arbítrio de uma das partes.

A condição ou cláusula puramente potestativa, como dito acima, é considerada ilícita, conforme artigo 122 do Código Civil de 2002, bem como é inválido o negócio jurídico a que lhe é subordinado, conforme preceitua o artigo 123, inciso II do mesmo Diploma Legal.

Vale registrar, aqui, que o Código de 1916 já vedava a prática da cláusula puramente potestativa, conforme se extrai do seu artigo 115.

E a este respeito, prestando relevante esclarecimento acerca da configuração ...