Insumo energia elétrica não é tributável pelo ICMS

Recentemente, no RE 748.543-RS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão relativa à não incidência do ICMS nas operações interestaduais que destinam energia elétrica a industrialização e comercialização. Vamos dar alguns passos atrás, para relembrar a questão.

A Constituição Federal determina que esse imposto estadual não incide “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica"(artigo 155, II, § 2º, X, b) [1].

Essa vantagem fiscal provocou considerável incremento das aquisições interestaduais de energia e petróleo por consumidores finais localizados em Estados limítrofes àqueles em que localizados os respectivos fornecedores, trazendo para os estados de destino grave perda de arrecadação, pela consequente diminuição de aquisições internas dos mesmos produtos.

Em reação, a jurisprudência do STF firmou-se pacificamente no sentido de que essa regra de não incidência é “benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo (Recurso Extraordinário — RE 198.088/SP, Pleno, relator ministro Ilmar Galvão, em 17.05.2000)[2].

Prevaleceu, portanto, o entendimento de que a CF excluiu a incidência do ICMS devido na saída daqueles bens do estabelecimento fornecedor, mas que o imposto deverá ser recolhido na sua integralidade ao Estado de destino, quando nele não ocorra operação interna subsequente tributada.

No mesmo sentido, o legislador complementar determinou que incide o ICMS “pela entrada” nas operações interestaduais com energia elétrica “não destinada à comercialização ou à industrialização” (LC 87/96, artigo 2º, § 1º, III); e reafirmou essa determinação ao dispor que o imposto não incide nas operações interestaduais relativas a energia elétrica destinada a industrialização ou a comercialização, conforme transcrito abaixo:

“Art. 3º. O imposto não incide sobre:
(...)
III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização.”

A questão que se põe (e que, agora, é objeto de repercussão geral) diz respeito à extensão do conceito de industrialização referido nos dispositivos acima referidos.

Os estados entendem que a exclusão de incidência determinada no dispositivo acima compreende apenas as entradas interestaduais destinadas à industrialização ou à comercialização da própria energia elétrica, e não aquelas destinadas à fabricação (industrialização) de outros produtos.

Geralmente, as autoridades estaduais buscam suportar tal entendimento na interpretação literal do parágrafo único do artigo 46 do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual, para fins de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI),"considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para consumo."

Elas extraem dessa interpretação que somente se poderia considerar destinada à industrialização a energia elétrica que fosse submetida a alguma operação que lhe modificasse a própria natureza ou finalidade; ou, ainda, aquela que aperfeiçoasse a própria energia elétrica para o consumo. Consequentemente, as operações em que essa energia elétrica fosse destinada a emprego em processo industrial de outros produtos, e não dela própria, não seriam considerados imunes pela LC 87/96.

E esse entendimento chegou a ser recentemente corroborado pelo STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.340.323, pela 1ª Turma do Tribunal (acórdão ainda não disponível). É o que se infere da seguinte notícia publicada nesta revista eletrônica Consultor Jurídico:

“A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que é legal a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de venda de energia. Com isso, negou Recurso Especial ajuizado por uma empresa paranaense contra o Fisco do Rio Grande do Sul.

O STJ determinou que a cobrança só pode ocorrer quando a compradora consumir a energia em processo de industrialização e comercialização de outros produtos. A alegação é de que as empresas que adquirem a energia em negócios interestaduais e a utilizam na industrialização podem s...