O controle judicial de constitucionalidade na obra do americano John Hart Ely

Democracia e Desconfiança é o título do livro escrito por John Hart Ely que suscitou inúmeros debates a partir da década de 1980. A abordagem de Ely é extremamente clara e objetiva. Ele afirma, na primeira página deDemocracy and Distrust, que durante muito tempo a teoria constitucional vem sendo dominada por uma falsa dicotomia, que coloca, de um lado, o “interpretacionismo” (interpretivism) e de outro o “não interpretacionismo”[1] (noninterpretivism)[2].

A intenção do autor é, então, a de escapar dessa armadilha imposta pela dicotomia mencionada acima, uma vez que, em sua avaliação, ambas as correntes são igualmente insuficientes para fundamentar uma prática adequada do controle judicial de constitucionalidade das leis. Assim, Ely começa tentando demonstrar as falhas das correntes mencionadas.

Inicia por atacar o interpretacionismo, que teria um poder de sedução relevante, na medida em que cria uma falsa ilusão de atrelamento estrito ao texto constitucional. Essa corrente positivista acredita poder extrair do texto e da história legislativa significados claros aos quais se deve ser fiel na aplicação do Direito. A partir disso é que Ely refere-se à ilusão de que o interpretacionismo estaria a dizer o que é o direito e como ele deve funcionar[3].

A vantagem do interpretacionismo, segundo o autor, estaria ligada apenas ao fato de que juízes firmemente convictos de que essa postura interpretativa é a correta devem utilizá-la para não intervir nos casos em que o texto da Constituição não trata expressamente da matéria. Ely conclui, por exemplo, que o Justice Hugo Black[4], cuja postura era extremamente rigorosa quanto à necessidade de atrelamento do julgador ao texto da norma, jamais aderiria à maioria no caso Roe v. Wade (no qual a Suprema Corte autorizou o aborto sob algumas condições, depois de travar um debate entre o direito à vida do feto e os direitos à intimidade e à privacidade da mulher), sob o fundamento de que o texto da Constituição não aborda diretamente o tema e, portanto, não se teria uma questão constitucional em debate.

A vantagem do interpretacionismo estaria em evitar o debate sobre temas não previstos expressamente no texto da Constituição. Nesse sentido, ele poderia gerar uma maior previsibilidade acerca do que a Suprema Corte estaria apta ou disposta a discutir. Admitido, no entanto, o caso como veiculador de uma questão constitucional, Ely posiciona-se no sentido de que o interpretacionismo não mais apresentaria quaisquer vantagens sobre outras posturas, visto que a linguagem utilizada nos textos constitucionais tende a ser obscura, ambígua, assim como os resultados de estudos sobre a história legislativa, de modo que as interpretações nunca serão planas e sempre haverá a possibilidade de debates e de discordância[5].

Outra sedução do interpretacionismo estaria relacionada à sua comparação com a corrente contrária, a qual enfrentaria maiores dificuldades para se reconciliar co...