Afastamento de precedente não pode continuar sendo regra

A percepção do reforço do uso de precedentes no sistema brasileiro e as tendências de seu dimensionamento no novo Código de Processo Civil (CPC) tornam imperativa a análise dos problemas recorrentes no seu uso, com o fim de se buscar sua mitigação ou supressão. Aspectos que a reforma legislativa não resolverá.

Torna-se corriqueira a busca de estabilidade e vinculatividade mediante técnicas de padronização decisória (causa piloto) para se dimensionar a litigiosidade repetitiva que assola nosso país.[1] Apesar de não concordarmos com este movimento de padronização, nos moldes como ele vem sendo estruturado, o mesmo tem se tornado cada vez mais inexorável ao permitir o uso de julgados, como motivação decisória, de modo superficial.[2]

Dentro deste complexo quadro, um problema recorrente entre nós são as frequentes “brigas” de poder entre órgãos do poder judiciário.

A interlocução entre juízes no curso de um mesmo processo seria uma virtude de nosso sistema, mas esta não traz a permissão de uma anarquia interpretativa, que permitiria cada juiz aplicar entendimentos subjetivos, sem coerência e integridade,[3] que não auxiliarão em nada na busca de estabilidade decisória (não engessamento) que se busca.

Não podemos permitir que o afastamento do precedente (departure) continue sendo a regra, sob pena de aumento da litigância, necessidade de mais juízes e mais advogados e de ineficácia do sistema.[4]

O fenômeno de juízes desprezarem o (s) fundamento (s) determinante (s) (ratio decidendi) de um precedente, por evidente insurgência pessoal, sem integridade e coerência, como se estivessem num marco zero interpretativo,[5] em todas as instâncias,[6] vem se tornando uma praga sistêmica, que impede maior respeitabilidade do direito jurisprudencial em nosso país.[7]

Ademais, não se percebe a necessária utilização da “técnica decisória da ressalva de entendimento” num sistema que pretende levar a sério o uso do direito jurisprudencial.

Isto porque a adoção de uma interpretação dinâmica do contraditório dinâmico (art. 5, LV, CRFB/88),[8] fortalecida no CPC Projetado como premissa interpretativa de todo seu sistema comparticipativo/cooperativo[9] (art 7º e 10), exige que seus institutos (todos) permitam a indução de um perfil dialógico entre todos os sujeitos processuais.

O que não se percebe é que na medida que se busca delinear uma adoção adequada dos precedentes no Brasil, quando se pretende viabilizar a estabilidade decisória legítima, com o respeito adequado aos enunciados de súmula, jurisprudência e precedentes dos Tribunais (prioritariamente Superiores), faz-se mister pensar na possibilidade dos juízes de primeiro e segundo grau tornarem-se interlocutores importantes para os Tribunais Superiores no sentido de permitir um constante aprimoramento do direito.

Tal se justifica pelo fato de que Novo CPC estabelecerá a necessidade dos juízes seguirem os entendimentos dos Tribunais Superiores, mas sem que tal aplicação possa se dar de modo mecânico e com impedimento de que o juízo prolator da decisão promova a possibilidade de melhoria do sistema, sob pena de reduzi-lo a um autômato.

Ao ser o juiz um dos sujeitos do contraditório moderno e comparticipativo, ele também deve poder auxiliar na formação dos precedentes, seja concordando com sua aplicação, seja distinguindo e superando (quando possível), seja apresentando contrapontos...