Decreto que mudou base do ITCMD em São Paulo é ilegal

Desde a expedição do Decreto Paulista 55.002/2009, que deu nova redação ao parágrafo único do artigo 16 do Decreto Estadual 46.655/2002, a base imponível do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), incidente sobre os imóveis urbanos, no estado de São Paulo, poderá ser o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) eventualmente utilizado pelo município da situação do bem. Eis a redação atual do Decreto 46.655/2002:

Artigo 16. O valor da base de cálculo, no caso de bem imóvel ou direito a ele relativo será (Lei 10.705/00, art. 13):

I - em se tratando de:

a) urbano, não inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU;

(...)

Parágrafo único. Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:

(...)

2 - urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea 'a' do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.

Desde sempre, ensina-se, em Direito Administrativo, que os regulamentos devem ater-se ao conteúdo da lei. Não podem ir além dele. Não inovam a ordem normativa. Eis a lição de José Cretella Júnior (1999:265):

Não se confunde o regulamento com a lei, de modo algum podendo aquele ultrapassar os limites a esta conferidos. Se o regulamento se afasta da lei, é inconstitucional. Jamais podendo, portanto, ser exercido contra legem, desenvolve-se, isso sim, secundum legem, de acordo com os princípios legais, dentro da lei, porque a norma jurídica o limita e o condiciona.

Ora, o que fez o Decreto Estadual 55.002/2009? Cuidou do aspecto dimensional da hipótese de incidência do tributo, qual seja a base de cálculo, sem que a própria lei paulista instituidora do ITCMD (de 10.705/2000) tivesse cuidado. Com isso, o governador do estado ignorou os princípios constitucionais da reserva legal e da tipicidade em matéria tributária (artigos 150, inciso I da Constituição Federal e 163, inciso I da Constituição do estado de São Paulo), os quais impõem que somente a lei formal — e não o regulamento — pode desenhar o aspecto quantitativo da norma tributária (base de cálculo e alíquota).

Tais princípios foram explicitados pelos incisos III e IV do artigo 97 do Código Tributário Nacional - CTN, nos seguintes termos:

Artigo 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65.

A Lei Estadual 10.705/2000 dispõe, no seu artigo 9º, que a base de cálculo do ITCMD será o valor venal do bem ou direito transmitido, entendendo-se por venal o seu valor de mercado. E, tratando-se da transmissão de imóvel urbano, a lei reza, apenas, que o valor da base imponível não será inferior àquele fixado para o lançamento do IPTU (artigo 13, inciso I).

Todavia, no texto da mesma lei não se encontra nenhum dispositivo vinculando a base de cálculo do ITCMD ao valor venal de referência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) utilizado ou divulgado pelo município da situação do bem, como fez o Decreto Estadual 55.002/2009. Assim, resta evidente que tal Decreto inovou o sistema tributário estadual: criou nova base de cálculo para o ITCMD — a base de cálculo do ITBI —, invadindo competência reservada à Assembleia Legislativa, conforme artigo 19, inciso I da Const...