Decisão de juiz não decorre diretamente das premissas

A apresentação da sentença como uma estrutura composta de uma premissa maior, de uma premissa menor e de uma conclusão decorrente das premissas revela-se como uma forma bastante pobre e incompleta de compreensão do raciocínio judicial. A noção de silogismo jurídico comumente apresentada não reflete minimamente a complexidade do ato de decidir e nem revela como se dá no plano da prática o debate que precede a decisão judicial.

Utilizando a taxonomia aristotélica[1] observamos que o silogismo jurídico é do tipo dialético — e não apodíctico — na medida em que trabalha com interpretações correntes, opiniões dominantes, pontos de vista minoritários e até mesmo inéditos a serem contrastados com o atual estado do conhecimento da questão, em um campo onde impera o provável, reino este diverso daquele âmbito do verdadeiro/falso.

Sob a lente da “teoria dos quatro discursos” de Olavo de Carvalho[2] pode ser dito que a cognição judicial começa no plano do possível, quando da análise da petição inicial[3], em alguns casos passa pelo verossímil (inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor) ou, ainda, satisfazendo-se com a verossimilhança para conceder-se uma medida cautelar, findando com um juízo de probabilidade após a instrução probatória — dependendo a procedência de um grau maior ou menor a depender do tipo de demanda, tal como bem pontificado por Danilo Knijnik[4]. E aqui convém lembrar a excelente observação feita por Ovídio Araújo Baptista da Silva[5] ao longo de sua profícua carreira quando tantas vezes advertiu que foi por não se aceitar lidar com juízos de verossimilhança e de probabilidade que demorou-se tanto a aceitar a utilização da antecipação de tutela e, ainda, por adotar-se uma concepção de tempo como algo neutro, tendo a demora um efeito devastador sobre aquele que tem direito e fica na espera da solução do caso, tal como posteriormente foi sumamente bem explicado por Luiz Guilherme Marinoni[6].

A formação da premissa maior (a norma) resulta de um debate sobre a compreensão do sistema jurídico e não é atividade livre de polêmica. A norma não é dada e nem é extraída, mas decorre da atividade hermenêutica de alguém que compreende um determinado texto, um determinado sistema jurídico posto e a partir dele atribui um sentido normativo, algo construído e que decorre da força das fontes jurídicas e da inteligência do intérprete.

A construção da premissa menor (o fato) costuma ser objeto de acesa controvérsia e como não se pode ter acesso ao passado, dependente da reconstrução por meio da atividade probatória, inviável a absoluta certeza de como ocorreu o acontecimento posto sub judice. Não apenas a distância temporal impede uma visão unívoca da realidade, mas também a diversidade de pontos de vista sobre os fatos interfere na formação do caso a ser decidido. Longe de querer-se aqui defender um relativismo irracionalista que recusa a existência da realidade objetiva, mas é de rigor que se saiba que nem mesmo a melhor dilação probatória permite que se revele o fato como efetivamente aconteceu, pois nem mesmo a versão mais próxima de um ideal cognitivo jurídico, a saber, o flagrante de um crime, permite que se saiba com certeza absoluta como realmente deu-se a dinâmica da cena sob exame. É claro que se busca a maior certeza possível, mas o erro é sempre uma possibilidade aberta e a cognição nunca atinge um estado de perfeição.

Do mesmo modo, a conclusão não decorre direta...