Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e o planejamento abusivo

A Receita Federal, reprimindo o que considera planejamento tributário ilícito, usualmente desconsidera operações negociais que tenham gerado economia fiscal, quando enxerga algum indício de que teria havido simulação; passando a tributar a operação que intitula de real, sem dar valor jurídico para a operação que intitula de fictícia. Todavia, em alguns casos a fiscalização não consegue produzir nenhum elemento que mostre que a operação foi simulada, pois operações comprovadamente efetivas e reais. Mas aí, para esses casos, ainda resta uma acusação alternativa, que vem permitindo ao fisco tributar como se a operação não tivesse existido, bastando fundamentar que, independentemente da operação ser real, teria havido abuso de direito, que é instituto do Direito Civil.

Serve de exemplo dessa caracterização o caso abaixo julgado pelo Carf, no qual o fato de uma empresa ter se tornado sócia de outra foi taxado como prática abusiva de direito, pois teria distorcido as leis societárias. É que uma empresa A integralizou, em outra empresa imobiliária B, os imóveis que possuía a título de ativo imobilizado; imóveis esses que posteriormente B vendeu e tratou como faturamento.

Porém, a fiscalização autuou sob o fundamento de A ter virado sócia de B só para evitar vender diretamente os imóveis e pagar IR sobre ganho de capital, que seria o tributo cabível por não ser imobiliária. Sendo assim, teria abusado do direito de integralizar em uma empresa imobiliária unicamente para pagar menos tributo, pois, como receita da imobiliária B, a venda dos imóveis gerou menor tributação.

A Turma do Carf concordou com a autuação, justificando a invocação no direito tributário do instituto do direito civil e usando como indicativo do abuso de direito a incoerência da operação e que os bens (a) foram vendidos no espaço de um ano, (b) por dez vezes o valor da integralização, e (c) o lucro gerado ter sido distribuído para os sócios; assim ementado e fundamentado:

Acórdão 1202-001.176 (publicado em 15.08.2014)

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. INOPONIBILIDADE AO FISCO.

O ato ou conjunto de atos praticados com abuso de direito, assim entendido o exercício de direito que manifestamente excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes, é inoponível ao fisco.

Voto (...)

A autoridade administrativa considerou o abuso de direito para justificar o lançamento, ressaltando que a criação das empresas configura abuso de direito.

Abuso de direito é instituto previsto no artigo 197 do Código Civil, o qual dispõe que “também comete ato ilícito titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé ou pelos bons costumes”.

Sobre esse aspecto, a despeito da alegação da Recorrente relativa a violação do artigo 110 do CTN , cumpre salientar que a figura do abuso de direito encontra-se positivada na parte geral do Código Civil, e, portanto, sua aplicação como parâmetro da aplicação da lei tributária, como realizado pela autoridade administrativa, observa a disposição do artigo 109 do referido Código, o qual prescreve que os “princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”. (...)

Portanto, de acordo o entendimento destacado é possível desconsiderar, para fins fiscais, operações realizadas de acordo com a legislação, e, portanto, lícitas, tendo em vista o fato de que estas operações foram na verdade celebradas com o intuito primordial de reduzir a carga tributária incidente sobre a operação que naturalmente deveria ocorrer.

Portanto, no caso concreto, a autoridade fiscal acertadamente desconsiderou o efeito fiscal perante a transação realizada entre as empresas “XX” e “ZZ”, revelando a verdadeira e real operação como sendo entre a Recorrente e a empresa agrícola, “ZZ”, ap...