Senai não pode cobrar adicional sobre contribuição

Circunscrição da matéria a ser examinada.
Empregados do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) estão exigindo o pagamento de uma exação estabelecida pelo artigo 6º do Decreto-lei 4.048, de 22 de janeiro de 1942 e pelo artigo 3º do Decreto-lei 6.246, de 5 de fevereiro de 1944, calculada como adicional de 20% sobre a contribuição de 1% incidente sobre o montante da folha de pagamento das indústrias que tenham mais de 500 empregados.

O Senai exige o pagamento direto de tal exação consoante delegação de competência tributária a pessoa jurídica de direito privado, o Senai, levada a efeito pelo artigo 10 do decreto 60.466/67, o qual textualmente prescrevia o seguinte:

Art. 10. A taxa adicional de 20% (vinte por cento) devida ao Serviço Nacional de aprendizagem Industrial (SENAI) pelos estabelecimentos que tiverem mais de 500 (quinhentos) empregados, conforme dispõe o artigo 6º do Decreto-lei nº 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e o artigo 3º do Decreto-lei nº 6.245, de 5 de fevereiro de 1944, será recolhida diretamente ao SENAI, a quem incumbirá sua fiscalização

Diante desses fatos, inclusive diante de execuções judiciais dos valores não pagos desta exação distribuídas à Justiça dos Estados, o presente estudo irá se deter sobre (i) a natureza tributária da contribuição mencionada; (ii) a não recepção do mencionado artigo 10 do Decreto 60.466/1967, quer pela Constituição de 1988, quer pelo CTN; (iii) a revogação expressa do citado Decreto 60.466/1967; (iv) sendo tributo federal não poderia ser exigido por pessoa jurídica de direito privado (o Senai); (v) com o advento da Lei 11.457/2007 que criou a Receita Federal do Brasil, conferindo-lhe competência para cobrar a contribuição ao Senai, pelos seus artigos 2º e 3º o Senai não poderia arrecadar diretamente tal contribuição; e, por consequência, (vi) sua execução, sendo uma execução fiscal de tributo federal não poderia ser processada perante a Justiça Estadual, visto ser de competência privativa da Justiça Federal.

Considerações sobre as contribuições sociais na Carta de 1988 e antes desta.
Para uma melhor compreensão do desenvolvimento deste estudo se faz necessário tecer as seguintes considerações sobre a natureza jurídica das contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico, no interesse profissional e dos sindicatos, etc.

Assim, tal contribuição adicional que está sendo exigida diretamente pelo Senai mediante delegação de competência tributária a pessoa jurídica de direito privado, o Senai, levada a efeito pelo artigo 10 do Decreto 60.466/67 e criada para empresas com mais de 500 empregados em 1942 e 1944, não tinha natureza tributária, visto que surgiram antes mesmo da Constituição de 1946 onde a parafiscalidade iniciou a ter um novo significado e, como tal, não estavam sujeitas a todas as normas relativas aos tributos em geral.

Com efeito, após a vigência da Constituição de 1988 a parafiscalidade nada mais significa diante da natureza tributária das contribuições (artigo 149 da CF) e de sua submissão integral às normas tributárias constitucionais assentadas nos princípios da legalidade estrita em matéria fiscal (artigo 150, inciso I da CF) da anterioridade (artigo 150, inciso III da CF) das normas gerais em matéria tributária serem fixadas por lei complementar (artigo 146, inciso III da CF), etc.

É que atualmente as contribuições estão previstas no artigo 149 da Constituição de 1988, fato que lhes confere textualmente natureza tributária sujeitas às normas gerais tributárias estabelecidas por lei complementar, o CTN consoante o prescrito no artigo 146, inciso III da CF e com sua submissão integral às normas tributárias constitucionais assentadas nos princípios da legalidade estrita em matéria fiscal (artigo 150, inciso I da CF) e da anterioridade (artigo 150, inciso III da CF).

Nesse sentido são diversos pronunciamento do STF como se colhe da ementa do RE 562.276/PR ao afirmar textualmente, embora tratando de contribuição para a seguridade social, que “1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário”.

Portanto tal adicional passou a ter natureza tributária a partir da Constituição de 1988, como adiante será visto.

Da natureza tributária desse adicional à contribuição ao Senai.
Como visto, a partir da Constituição de 1988, as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas e sem prejuízo das contribuições para a seguridade social, passaram a ter natureza tributária consoante o disposto no artigo 149.

Sendo assim, embora o artigo 240 da Constituição prescreva que “ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical” não resta a menor dúvida de que a contribuição anteriormente prevista pelo artigo 6º do Decreto-Lei 4.048/1942 e é uma contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas a que se refere o artigo 149 da Constituição, distinguindo-se daquelas outras destinadas à seguridade social a que se refere o artigo 195 do mesmo Texto Político, porém, submissa ao disposto no artigo 149 anterior, nos mesmos termos daquelas devidas ao SESC, SENAC, SENAR, etc.

Nesse sentido é o já decidido pelo Excelso Tribunal no RE 396.266 – Pleno, citado no AI 839.196, onde se vê que “2. Contribuição destinada ao SENAI. Exação enquadrada no artigo 240 da Constituição Federal. TRIBUTO instituído originariamente por Decreto-Lei”. Ora, se a contribuição ao Senai é tributo, seu adicional também é tributo.

Sendo assim, tal contribuição adicional da contribuição ao Senai, como esta, está sujeita a todas as normas gerais de direito tributário insertas no Texto Político e contidas no CTN. Dentre estas o princípio da legalidade estrita em matéria fiscal (art. 150, I da Constituição e 3 e 97 do CTN).

De outra parte, o mencionado dispositivo constitucional (artigo 149) confere competência ativa para instituição e cobrança das contribuições sociais exclusivamente à União, e o CTN em seus artigos 6º, parágrafo único e 119 prescreve que o “Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de Direito Público, titular da competência para exigir o seu cumprimento”.

Portanto, quem tem competência para instituir e exigir tais contribuições sociais e, dentre estas, a contribuição adicional à contribuição ao Senai é a União. Aliás, sobre o mencionado artigo 240 da Constituição a lição de Ives Gandra da Silva Martins[1] é a seguinte “de rigor, tais contribuições encontram-se previstas no art. 149, razão pela qual o dispositivo seria despiciendo. Em verdade, todas as contribuições no interesse das categorias ou de caráter social são abrangidas pelo art. 149, de forma que aquelas previstas no art. 240 já o estavam também no art. 149. Trata-se das contribuições para o Senai, o Sesi e entidades semelhantes.

Do exposto, já é possível concluir preliminarmente que:

1º - A contribuição adicional de 20% à contribuição ao Senai tem natureza de tributo, especialmente, de contribuição social de interesse das categorias profissionais ou econômicas; e,

2º - Sendo um tributo se sujeita a todos os princípios e normas tributários, como o da legalidade estrita, anterioridade, igualdade fiscal, vedação ao confisco, etc.; e,

3º - A União é que tem competência exclusiva para a instituição de tais contribuições.

Da não recepção do artigo 10 do Decreto 60.466/1967 pela Constituição de 1988 e de sua consequente revogação.
O parágrafo 1º do artigo 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prescreve que “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Assim, basta que lei posterior seja incompatível com a lei anterior para que esta seja revogada por ela, mormente se esta lei posterior for uma norma superior do sistema jurídico positivo.

A Constituição é uma Lei, é a lei maior do sistema jurídico brasileiro e por isso basta que ela seja incompatível com uma norma anterior à sua promulgação para que esta seja revogada. É o que se vê da lição do Supremo Tribunal Federal na ADI 2-DF, cuja ementa deixa assentado que a “A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: REVOGA-AS. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária”.

Os artigos 146, inciso III, alíneas a e b da Constituição de 1988 prescreve cabe à lei complementar “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”; e segundo o e artigo 150, inciso I determina que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Com base nos artigos 146, inciso III, alínea b e 150, inciso I da Constituição o CTN, que foi recebido como Lei Complementar pela Constituição de 1988, por seus artigos 3º, e 97 consagra o princípio da legalidade estrita em matéria fiscal ao prescrever que tributo é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” e que “Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65”.

Da interpretação sistemática da letra b do inciso III do artigo 146 da Constituição combinado com os incisos I e III do artigo 97 e o artigo 119 do CTN, pelos quais compete à lei complementar legislar sobre a obrigação tributária, a definição do seu fato gerador e consequentemente dos seus sujeitos ativo e passivo, jamais o artigo 10 do Decreto 60.466/1967, (que não é lei) poderia “legislar” sobre delegação de competência tributária alterando o sujeito ativo desta obrigação de pagamento de tal adicional ao Senai.

Acrescente-se também, diante do princípio da legalidade inserto no artigo 150, inciso I da Constituição de 1988, que somente a lei poderia estabelecer quem é o sujeito ativo da obrigação tributária e este já está definido no artigo 119 do CTN.

Do exposto, sendo a União a titular da competência para instituir e cobrar a contribuição do artigo 6º do Decreto-lei 4.048, de 22 de janeiro de 1942 e o artigo 3º do Decreto-lei 6.426, de 5 de fevereiro de 1944 nos termos do artigo 149 da CF esta é o sujeito ativo da exigência desse adicional consoante o disposto no artigo 119 do CTN e a delegação desta competência tributária ao Senai levada a efeito por decreto carece de validez, pois agride os artigos 146, inciso III, alínea b e 150, inciso I da Constituição e artigos 3º, 97, incisos I e III e 119 do CTN.

Sendo assim, como o artigo 10 do Decreto 60.466/1967 foi revogado pela nova ordem jurídica nascida em outubro de 1988, pois com ela incompatível é, de consequência, nula a exigência direta pelo SENAI de tal contribuição adicional (tributo federal) em execução movida na Justiça Estadual.

Da impossibilidade de delegação de competência tributária em face da natureza tributária desta contribuição e de disposições que determinam o recolhimento das contribuições à Conta Única do Tesouro Nacional.
Os artigos 56 e 57 da Lei Nacional 4.320/67 que “Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal”, estabelecem o que:

Art. 56. O recolhimento de todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais.

Art. 57. Ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 3º desta lei (operações de credito por antecipação da receita, as emissões de papel-moeda e outras entradas compensatórias, no ativo e passivo financeiros) serão classificadas como receita orçamentária, sob as rubricas próprias, todas as receitas arrecadadas, inclusive as provenientes de operaçõe...