Para Giorgio Agamben há perigo que estado de exceção torne-se regra

A expansão totalitária em escala global[1] provoca preocupações para com a continuidade do estado de exceção, que se faz regra, justamente porque se tornou permanente e autojustificativo. A política dos Estados Unidos da América ao longo do combate ao terrorismo, conceitualmente sustentada por John Yoo, professor em Berkeley, é da premissa um emblemático exemplo. O tema do estado de exceção, explorado por Carl Schmitt, para quem é no estado de exceção que se define um soberano, porque é este quem diz o direito, é assunto com o qual também se ocupou Giorgio Agamben, filósofo italiano, que já lecionou nos Estados Unidos. Para Agamben, o estado de exceção fez-se um paradigma de governo[2], no sentido que a expressão sugere na língua grega: um modelo. O assunto é explorado, direta ou indiretamente, por copiosa literatura[3].

Agamben reconhece a falta de uma teoria do estado de exceção objetivamente consistente no direito público contemporâneo[4]; não se definiu, ainda, se o estado de exceção seria questão de fato, ou problema jurídico, ainda que se compreenda que a matéria encontra-se em área de intersecção entre o jurídico e o político[5]. Transita-se em uma “terra de ninguém”, onde há a presença (e também a ausência) do direito público e do fato político[6]. O estado de exceção, prossegue Agamben, relaciona-se estreitamente com a guerra civil, com a insurreição e com a resistência[7]. Haveria, assim, um perigoso e impreciso contexto ideológico, de satanização, e ao mesmo tempo de canonização do estado de exceção.

O estado de exceção também resulta, segundo Agamben, da erosão dos poderes legislativos do parlamento[8], passivo e impotente, o que possibilita o ativismo da magistratura. No estado de exceção o executivo veste-se na qualidade de guardião da Constituição, na intuição de Carl Schmitt[9], situação que se realizou de modo fático na Alemanha do entre guerras, por força da aplicação do art. 48 da Constituição de Weimar[10].

Para Agamben o estado de exceção encontra raízes conceituais na figura do “institutos” do direito público romano clássico. Nessa situação, dois cônsules governavam com base em um decreto baixado pelo Senado[11]. Suspendiam-se direitos, uma vez reconhecida uma transitória situação que exigia enfrentamento, e que a refinada nomenclatura da casuística juspublicista romana denominava de tumultus, expres...