Lei do simples cria obstáculo à extinção de empresas de qualquer porte

A redação original do artigo 9º da Lei Complementar 123/2006 já previa que:

● o registro, em órgãos de qualquer nível da Federação, da constituição, das alterações e da extinção de empresários individuais e pessoas jurídicas prescindiria da prova de regularidade fiscal do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores e das empresas de que participem (caput);
● a baixa do registro de empresário individual ou de sociedade não impediria o lançamento posterior de tributos e penalidades relativos a fatos anteriores, praticados pelas entidades extintas ou por seus titulares, sócios ou administradores (parágrafo 4º); e
● a solicitação de baixa do empresário individual ou da pessoa jurídica importaria responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores no período de ocorrência dos fatos geradores em questão (parágrafo 5º).

Os parágrafos 4º e 5º devem ser lidos em conjunto: o primeiro autoriza a formalização futura de débitos de tributos e penalidades, e o segundo aponta contra quem tais lançamentos deverão ser dirigidos.

Esses comandos foram reescritos, sem impacto substancial, pelo artigo 1º da Lei Complementar 147/2014, cuja única inovação relevante foi a revogação do parágrafo 3º do artigo 9º, que submetia a um certo período de inatividade a baixa da microempresa e da empresa de pequeno porte — mas não do microempreendedor individual (parágrafos 10 a 12) — com débitos tributários em aberto.

Além disso, ao acrescentar o artigo 7º-A à Lei 11.598/2007, a Lei Complementar 147/2014 (agora por seu artigo 7º) universalizou estas regras para os empresários individuais e as pessoas jurídicas em geral, ainda que não elegíveis ao Simples Nacional.

Quadro anterior
A exigência de prova de regularidade fiscal em momentos críticos da vida da empresa individual e da pessoa jurídica fundou-se, no decorrer do tempo, pelo menos nos seguintes dispositivos legais:

● artigo 62 do Decreto-lei 147/67: inclusão da certidão negativa de dívida ativa da União, expedida pela PGFN, em todos os casos onde a lei impuser a prova de quitação de tributos federais;
● artigo 1º, inciso V, do Decreto-lei 1.715/79 (tributos administrados pelo Ministério da Fazenda): extinção ou redução de capital da sociedade ou firma individual;
● artigo 47, inciso I, alínea d, da Lei 8.212/91, na redação da Lei 9.528/97 (tributos então administrados pela Seguridade Social): redução de capital ou extinção de firma individual ou sociedade comercial ou civil; cisão total ou parcial ou transformação de entidade, sociedade comercial ou civil; transferência de controle de cotas de sociedade de reponsabilidade limitada;
● artigo 27, alínea d, da Lei 8036/90 (FGTS): alteração ou distrato que importe modificação da estrutura jurídica ou extinção do empregador.

Mais radical era o artigo 1º, III, da Lei 7.711/88, que reclamava a “quitação” de tributos federais e respectivas penalidades, e não apenas a prova de regularidade fiscal (pagamento ou pendência do prazo para tanto, penhora em execução ou em cautelar antecipatória , ou suspensão da exigibilidade — CTN, artigos 205 e 206), para o registro de contrato social, alteração contratual e distrato perante o órgão competente (exceto se praticado por microempresa).

O comando foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI 173 , tendo o voto condutor anotado que a regra supõe “obrigação constitucional ao sucesso financeiro” e “não leva em consideração o direito do contribuinte à discussão judicial da validade das normas que instituem o tributo e permitem sua cobrança”.

Como se verifica, nunca se exigiu certidão dos administradores, titulares e sócios, ou das outras empresas de que estes acaso participassem, para a constituição, as alterações e mesmo a extinção de empresa individual ou pessoa jurídica (hipótese na qual se impunha a prova de regularidade fiscal da própria entidade a ser extinta, mas não dos terceiros com ela relacionados).

Tampouco se fazia necessária a comprovação da regularidade fiscal da própria entidade na hipótese de alteração dos seus estatutos sociais, a menos que esta levasse — a depender do Fisco interessado — à redução do seu capital, à sua cisão ou transformação ou, em lance mais genérico, à alteração de sua estrutura jurídica.

Tais restrições nem sempre eram observadas de forma voluntária pelos órgãos de registro, o que levou o STJ a determinar, no Recurso Especial 1.103.009/RS, a inscrição no CNPJ de sociedade nova, apesar de ter como sócio pessoa que participava do capital de empresa devedora do Fisco.

A desordem era agravada pela indevida miscigenação, por parte da Receita Federal, da entidade devedora com as pessoas físicas e jurídicas a ela de algum modo relacionadas, aqui também impondo-se a atuação corretiva do STJ. Nesse sentido, a título de exemplo:

● o Recurso Especial 996.613/ES , no qual se determinou a expedição de certidão negativa em favor do sócio (não incluído na CDA como coobrigado) de empresa com dívidas tributárias em aberto;
● o Recurso Especial 493.135/ES , no qual se de...