Efeitos jurídicos da aprovação da proposta da Súmula Vinculante 69 pelo STF

Está pronta para ser votada pelo Supremo Tribunal Federal a Proposta de Súmula Vinculante 69/2012 (PSV 69): “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional”.

É provável que a proposta venha a ser aprovada, “dado que espelha jurisprudência pacífica e atual desta Suprema Corte”, conforme manifestação da Comissão de Jurisprudência da Corte.

Alguns encaram com ceticismo a eficácia da súmula proposta. Afinal, a posição do Supremo Tribunal Federal é conhecida há mais de 20 anos e o leque de medidas já disponíveis para obter a anulação dos incentivos e benefícios concedidos à margem do Confaz (Ação Civil Pública, Ação Cível Originária) e responsabilizar os agentes envolvidos (Ação Civil Pública, Ação Popular, Ação de Improbidade Administrativa) não conseguiu coibir a prática cognominada “guerra fiscal”. Assim, é justo indagar: com a Súmula Vinculante seria diferente?

O objetivo deste artigo é lançar luzes sobre o assunto. Conforme será demonstrado adiante, os efeitos jurídicos da Súmula Vinculante podem afetar os agentes públicos de tal maneira a desestimular a “guerra fiscal”. Isso porque os atos administrativos e judiciais que vierem a contrariar a súmula poderão ser cassados direta e rapidamente pelo Supremo Tribunal Federal. Mais do que isso, serão potencializados os riscos de responsabilização pessoal de Governadores e Secretários de Estado pela concessão e manutenção de incentivos e benefícios à margem da Constituição, podendo afetar o seu patrimônio, liberdade e direitos políticos.

Como reflexo, é provável que os Estados pretendam revogar expressamente os incentivos e benefícios concedidos sem autorização do Confaz e cobrar das empresas que seguiram a respectiva legislação o ICMS dispensado no passado (com acréscimos), até como forma de tentar atenuar a responsabilidade dos agentes públicos envolvidos.

O exame da questão é oportuno, pois o fim da “guerra fiscal”, embora desejável, trará consequências econômicas e sociais que não podem ser ignoradas.

O fato concreto é que, legítimos ou não, os incentivos e benefícios produziram efeitos jurídicos que não podem ser desfeitos pela declaração de inconstitucionalidade, como se jamais tivessem existido (efeito ex tunc). Na ausência de ações eficazes por parte do Governo Federal, os incentivos de ICMS foram importantes para o desenvolvimento regional, conforme apontam dados do IBGE.[1] Como demonstra estudo da FGV, isso se explica porque os incentivos fiscais, quando bem estruturados, podem gerar efeitos multiplicadores sobre o PIB, o emprego e a arrecadação, os quais se difundem para as diversas regiões, devido à interconexão de suas economias, beneficiando todo o país. Em vista disso, a sua supressão abrupta poderia agravar as desigualdades regionais e sociais, contrariando objetivos fundamentais da República que inspiram a ordem econômica (CF, artigo 3º, incisos II e III, e artigo 170, inciso VII). [2]

Portanto, o tema da “guerra fiscal” não se esgota na análise jurídico-formal da compatibilidade das normas estaduais com a Constituição. É preciso encontrar uma solução que coloque fim à concessão desordenada de incentivos e benefícios de ICMS, mas não prejudique as empresas que foram induzidas a usufruir das desonerações fiscais e, em contrapartida, elevaram o PIB, a arrecadação tributária e o nível de emprego dos estados e municípios onde se instalaram. Até porque, se a atividade econômica dessas empresas for inviabilizada, haverá perdas também para os estados e municípios, bem como para as respectivas populações (renda, emprego etc).

O ideal seria que, antes da votação da PSV 69, o Congresso Nacional legislasse de forma a viabilizar uma solução racional e negociada para o problema, mesmo que no âmbito do Confaz. O Supremo Tribunal Federal, embora possa modular os efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade, não tem os mesmos poderes do legislador para expedir normas que possam compatibilizar os diversos interesses públicos e privados envolvidos.

Com esse pano de fundo, passa-se a examinar mais detidamente os efeitos jurídicos de Súmula Vinculante decorrente da PSV 69 e algumas alternativas para a eventual “modulação” de seus efeitos pelo Supremo Tribunal Federal.

Súmula Vinculante e seus efeitos
Nos termos do artigo 103-A da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal pode “aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

Assim, a partir da vigência de Súmula Vinculante decorrente da PSV 69, os administradores públicos deverão considerar inconstitucional qualquer desoneração do ICMS criada à margem do Confaz, o que poderá ensejar a anulação, de ofício, dos atos administrativos (abstratos ou concretos) pertinentes, como admitem as Súmulas 346 e 473 do STF[3].

Embora esse procedimento deva respeitar o devido processo legal e preservar os direitos individuais decorrentes de situações jurídicas consolidadas[4], muito provavelmente seriam cobrados dos beneficiários dos incentivos e benefícios os valores de ICMS que deixaram de ser recolhidos com fundamento na própria legislação estadual. Isso porque o pagamento a menor não poderá ser homologado pela autoridade administrativa, que ficará obrigada a cobrar o saldo, sob pena de responsabilidade funcional (CTN, artigo 142, parágrafo único).

Além disso, os agentes competentes poderão abster-se de editar regulamentos e atos complementares (inclusive termos de acordo e outros instrumentos bilaterais) destinados a operacionalizar incentivos e benefícios concedidos pelo Poder Legislativo, ainda que não expressamente revogados. Nessa hipótese, eventuais leis editadas em desacordo com a Súmula Vinculante poderão tornar-se inócuas, por falta de regulamentação ou de atos complementares destinados a conferir-lhes eficácia prática.

Não é razoável esperar comportamento diverso dos agentes públicos. O descumprimento voluntário da decisão do Supremo Tribunal Federal os deixaria expostos a processos administrativos e judiciais tendentes a responsabilizá-los civil e criminalmente por danos ao patrimônio público[5] [6] [7] [8]. Conforme o caso, tais processos poderiam ser movidos, entre outros, por qualquer cidadão eleitor[9] ou pelo Ministério Público, este no cumprimento do múnus público que lhe incumbe o artigo 129 da Constituição Federal[10].

A par disso, caso a súmula seja contrariada ou indevidamente aplicada, “caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso” (CF, artigo 103-A, parágrafo 3º). A Reclamação poderá ser ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça ou por quem tenha interesse na causa[11] [12] e não exclui os demais instrumentos disponíveis para obter a anulação de incentivos e benefícios de ICMS[13].

A principal vantagem da Reclamação sobre as demais medidas processuais pertinentes é a celeridade. Além de ser ajuizada diretamente no Supremo Tribunal Federal, poderá o relator conceder medida liminar e, após regular tramitação, julgar monocraticamente o mérito da Reclamação, “quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal” (art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do STF)[14], como no caso de Súmula Vinculante[15].

Afigura-se equivocado pensar que as leis editadas pelo Poder Legislativo e os atos normativos do Poder Executivo anteriores à publicação da Súmula Vinculant...