Apreciação do RDC pelo Supremo deverá considerar a lealdade federativa

Passados os eventos esportivos cuja urgência organizatória teria inspirado a concepção do chamado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), ainda pendem de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra a legislação que deu sustentação à referida fórmula licitatória.[1]

A despeito de o tema já ter sido diversas vezes discutido pelos especialistas em matéria de licitações e contratos, cabe trazer a debate uma nova perspectiva, esta mais consentânea ao direito constitucional, relativa às implicações da adoção do RDC no contexto de um sistema federativo.

Nesse sentido, a questão a ser aqui enfrentada diz respeito à possibilidade de a União ter criado uma modalidade de licitação que praticamente só a ela beneficia, notadamente quando utilizada para as contratações relativas ao Programa de Aceleracao do Crescimento (PAC), cuja extensão compete exclusivamente àquele ente central definir.

Assim, caberia perguntar: ao disciplinar o acolhimento em seu âmbito do RDC instituído pela Lei Federal 12.462, de 4 de agosto de 2011, os entes federativos regionais e locais poderiam contemplar hipóteses não prevista originariamente naquele diploma federal? Poderiam, por exemplo, contemplar os seus próprios planos regionais e locais de crescimento?

Tendencialmente, a resposta que de pronto se apresenta a quem se depara com a questão acima é pela negativa: na competência dos demais entes federativos para editar normas suplementares ao RDC não se inclui a possibilidade de estabelecer hipóteses não previstas na sistemática da lei federal correspondente.

A razão para essa resposta é relativamente simples de explicar.

Consistindo num regime exorbitante daquele estabelecido na Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1993, a aplicação do RDC há de ser feita de forma restritiva, de tal modo que aquilo que não estiver expressamente previsto pela lei federal do RDC sujeita-se, invariavelmente, ao regime geral constante da lei federal sobre normas gerais de licitações e contratos, no caso, a Lei 8.666/13.

Desse modo, se Lei Federal 12.462/11 estabelece como hipótese de utilização do RDC apenas o Programa de Aceleração do Crescimento – PAC (programa governamental de iniciativa exclusiva da União), não dando qualquer espaço (ao menos expressamente) aos projetos equivalentes dos demais entes federativos, então estes últimos deveriam ser submetidos à disciplina da Lei Federal 8.666/13, e não do RDC, que ficaria, assim, disponível apenas aos projetos que deliberadamente a União viesse a incluir no PAC.

Assim, segundo essa perspectiva, eventuais leis dos demais entes federativos que adaptassem o RDC às suas próprias necessidades locais incidiriam em inconstitucionalidade por desbordarem dos limites traçados pelo regime legal federal aplicável ao RDC. Mais precisamente, a inconstitucionalidade resultaria de aque...