Marco Civil da Internet não se aplica à relação entre empregador e funcionário

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Desde os primeiros momentos em que as atividades internas das empresas passaram a ser influenciada pela internet com o uso constante e irreversível de correio eletrônico e, atualmente, o uso de aplicativos de mensagem instantânea, é enfrentado o dilema quanto a legalidade de monitoramento do uso de tais meios na rede de computadores do empregador pelos funcionários, e na maioria das vezes, com o uso de hardwares disponibilizados pelo próprio empregador.

A experiência tem demonstrado que o empregador possui todo o direito ao monitoramento das comunicações feitas no ambiente de trabalho, pois ao ser utilizado a rede de computadores, hardwares, demais meios de conexão e o próprio domínio de propriedade do empregador, este último está automaticamente vinculado a eventuais declarações de vontade por força da teoria da aparência, ou ainda, vinculado a eventuais atos ilícitos (cíveis ou criminais) que venham a ser praticados por seus colaboradores.

Havendo a vinculação direta da pessoa jurídica e seus dirigentes que disponibilizam tais meios de acesso à internet, por questão lógica, resta ao empregador o dever de vigilância e fiscalização pois, do contrário, ainda poderá responder perante o Poder Judiciário por eventuais atos praticados por seus funcionários com base na denominada teoria do domínio do fato que foi recentemente aplicada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Penal 470.

No mesmo sentido de criar uma responsabilidade objetiva, foi a edição da Lei 12.846/2013, a denominada lei anticorrupção, a qual prevê critérios de responsabilidade objetiva na esfera cível e penal por atos que venham a ser praticados pelos funcionários de uma denominada sociedade empresária, criando responsabilidades aos seus gestores, mesmo que estes não tenham praticado diretamente tais atos. Pela referida lei, criou-se inclusive uma responsabilidade solidária e automática para todas as sociedades controladas, controladores, coligadas etc. que estejam vinculadas econômica ou societariamente àquela que possua um funcionário que tenha praticado qualquer dos ilícitos previstos na referida lei. Tais conclusões são facilmente verificadas da simples leitura dos artigos 2º e 3º, parágrafo 2º da Lei 12.846/2013.

Frente a tantos critérios de responsabilidade objetiva cível, administrativa e criminal, entendemos que não há o que se falar em vedação ao direito de monitoramento aos e-mails e aplicativos de mensagem instantânea, especialmente quando estes utilizam o domínio na internet do empregador, ou ainda, quando simplesmente utilizando o acesso à internet disponibilizado pelo empregador, pois nesta última hipótese o IP que ficará vinculado ao ato praticado pelo funcionário é o IP disponibilizado pelo empregador.

Especificamente quanto aos e-mails, e o mesmo é aplicado à mensagem instantânea, é oportuno destacar que tais formas de comunicação são em regra enviadas em formato aberto e sem qualquer proteção, sendo possível de serem lidas por qualquer um que tenha acesso a rede de comunicação. “Elas são usualmente enviadas sem serem criptografadas, o que torna possível sua leitura e interceptação por terceiros antes do recebimento pelo destinatário; [...]”[1]. Podemos dizer que seria o mesmo que encaminhar uma carta aberta a um amigo e sendo ela depositada na frente da sua residência, portanto, com a possibilidade de que qualquer um que por lá venha a passar, ter livre acesso ao seu conteúdo. Nestas hipóteses não há o que se falar em violação de sigilo ou da intimidade.

Vale destacar que este direito, que hoje em dia, pode se dizer que passou a ser um DEVER da sociedade empregadora quanto ao monitoramento de e-mails e aplicativos de mensagem instantânea, é necessariamente vinculado a três requisitos condicionais, quais sejam: 1) Prévia e expressa informação a ser prestada pelo empregador ao funcionário de que o ambiente de Tecnologia da Informação e respectivos meios de comunicação (e-mail e mensagem instantânea) estão sendo constantemente monitorados; 2) Transparência e informação clara e adequada quanto ao monitoramento; 3) Atender ao princípio (embora seja uma regra e não princípio) da necessidade e o princípio da razoabilidade.

Nesse mesmo sentido diz a experiência estrangeira, embora com as devidas limitações impostas pela Directiva 95/46 da Comunidade Europeia, que “A monitorização do correio electrónico, bem como ao a...