Ao regular separação judicial, Novo CPC tira dúvidas sobre instituto

Os leitores da revista eletrônica Consultor Jurídico foram brindados recentemente por mais um texto da lavra do professor Lênio Streck, tecendo críticas pontuais ao Novo Código de Processo Civil projetado no que respeita à abordagem da separação judicial em seu texto.[3] Segundo o destacado crítico do panprincipiologismo tupiniquim, tratar-se-ia de verdadeira repristinação de dispositivos que teriam sido revogados pela Emenda Constitucional 66 de 2010.

Pode-se afirmar que a Emenda Constitucional 66/2010 agrega uma série de projetos de emendas constitucionais que visavam facilitar o divórcio, e efetivamente retira do texto original do § 6º do art. 226 da Constituição Federal os prazos impostos para o divórcio. Entretanto, indaga-se ainda se a supressão da exigência do cumprimento de certos prazos para a obtenção do divórcio resulta na eliminação do instituto da separação judicial do ordenamento jurídico.

Ainda se verifica entre nós um impasse doutrinário e jurisprudencial no que diz respeito à manutenção do instituto da separação judicial. Muitos civilistas nacionais, especialmente aqueles mais identificados com o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), asseveram que a Emenda Constitucional n. 66/2010 implementou um “novo” divórcio no Brasil, bem como abrogou a figura da separação judicial.

Em linhas gerais, oficializou-se o no fault divorce entre nós, ou seja, a eliminação do “princípio da culpa” para a decretação do divórcio (Verschuldensprinzip). Alude-se a uma “oficialização” neste caso, porque já existia algo assim na práxis jurídica brasileira, ainda que implicitamente com o chamado “princípio da ruptura” (Zerrüttungsprinzip) na redação pretérita do § 6º do art. 226 da Constituição brasileira.

Nas razões da PEC 33/2007, o Deputado Sérgio Barradas afirma que “não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite”; dando a entender que o escopo da mencionada emenda constitucional alcança efetivamente a supressão da possibilidade jurídica da separação judicial.

Ora, Pontes de Miranda alerta-nos sobre a necessidade de distinguir o texto da lei das razões do projeto de lei. Se os legisladores desejaram A, mas o texto que foi efetivamente aprovado e publicado foi C; deve se reputar que C é a regra jurídica. Pois, tais trabalhos que antecedem a aprovação da lei “são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases”.[4]

O texto revogado prescrevia o seguinte: “§ 6º. o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Uma das últimas versões debatidas para esta regra, na PEC 33/2009, dizia: “§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”. Na última fase dos trabalhos acerca desta emenda, optou-se por retirar do texto as expressões “na forma da lei”, bem como “consensual ou litigioso”. Assim, após a Emenda Constitucional n. 66/2010, lê-se apenas: “§ 6º. o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Entretanto, afirmar que a simples retirada de palavras possa evidenciar uma opção constitucional pela eliminação da culpa no divórcio pode ser algo bastante extravagante; assim como também seria um exagero pensar que a Constituição impediu absolutamente a interferência do legislador ordinário em matéria de divórcio quando suprimiu a expressão “na forma da lei”.

Há que se convir que a Constituição e o Código Civil não partilham exatamente o mesmo objeto. É o que se convencionou chamar de “tese da disparidade”.[5] A Carta Magna, a priori, não é o espaço adequado nem o normalmente utilizado para a regulação das relações entre cidadãos e entre pessoas jurídicas. Nisto reside a tarefa específica do Direito Privado:

"(...), que desenvolveu nesse empenho uma pronunciada autonomia com relação à Constituição; e isso não vale apenas em perspectiva histórica, mas também no tocante ao conteúdo, pois o Direito Privado, em regra, disponibiliza soluções muito mais diferenciadas para conflitos entre os seus sujeitos do que a Constituição poderia fazer. Disso resulta uma certa relação de tensão entre o grau hierárquico mais elevado da Constituição, por um lado, e a autonomia do Direito Privado, por outro”.[6]

Parece caminhar no mesmo sentido da preservação da autonomia do direito privado a advertência de Gomes Canotilho quanto aos perigos da “panconstitucionalização” do direito civil. Tal colonização do direito civil pela constituição envolve “riscos evidentes quer para a constituição dos direitos fundamentais quer para a ordem jurídica privada”. Não porque a constituição esteja dissociada do direito civil, nem muito menos se assevera uma imunização do direito privado em relação aos direitos fundamentais; mas sim pela possibilidade do direito civil perder a sua autonomia porquanto as suas regras sejam substancialmente modificadas pela aplicação direta dos direitos fundamentais na seara privada. Logo, se é verdade que o direito privado deve respeitar os princípios decorrentes dos direitos e garantias fundamentais, “também os direitos fundamentais devem reconhecer um espaço de auto-regulação civil, evitando transformar-se em ‘direito de não-liberdade’ do direito privado”.[7]

Destarte, não faz sentido sustentar um suposto “interdito” constitucional à regulação do divórcio pelo legislador. A abstração e vagueza próprios do texto constitucional não se prestam a atender às exigências quanto à necessidade de uma regulação minuciosa da dissolução do casamento. Seria desnecessário, por exemplo, fazer constar do texto constitucional regras tais sobre o procedimento do divórcio como as sobre a resolução parcial e antecipada do mérito da demanda, que são de grande utilidade para as ações de divórcio, e serão objeto de regulação específica no Novo Código de Processo Civil projetado.

2. Houve abrogação constitucional?

Causa certa perpelexidade notar que ganho...