Considerações sobre a tradição jurídica do common law

Alega-se, atualmente, haver uma aproximação entre os modelos americano e europeu de controle de constitucionalidade, ao ponto de torná-los em muitos aspectos equivalentes. Identifica-se, na tradição anglo-saxônica do common law, o caminho natural para se chegar à ideia de controle judicial de constitucionalidade das leis (o judicial review). Para adentrar essa discussão, este texto terá como propósito compreender, antes de qualquer outra coisa, a noção original do que seja o common law, para, em outras oportunidades, proceder à reflexão sobre a procedência da tese que advoga existir tal aproximação entre os modelos referidos.

As discussões sobre o common law, em geral, começam com a afirmação, por uma das partes engajadas no embate, de que o common law é, ou era, o costume comum tal como vivenciado pelos habitantes do Reino Unido.[1]

Para alguns estudiosos do common law, sua caracterização deveria ser mais precisa, apesar de uma compreensão minimamente adequada do assunto constituir-se verdadeiro quebra-cabeças.[2] Fazia-se, então, a distinção entre costumes que poderiam ser considerados, de modo geral, como compartilhados pelo povo inglês desde tempos imemoriais – cuja origem sequer poderia ser encontrada com segurança – e aqueles outros que somente representariam hábitos de regiões particulares do Reino e, portanto, consistiriam costumes locais, não generalizáveis e, assim, não formadores do common law. A antiguidade do costume e seu enraizamento na comunidade seriam determinantes de sua razoabilidade e adequação, até porque sua aplicação e aceitação teriam passado pelo teste do tempo.[3]

Havia desacordo entre os common lawyers sobre o significado da expressão “tempos imemoriais” para descrever a origem do common law. Coke afirmava que as raízes do common law eram profundas e alcançavam os tempos de dominação romana, e até mesmo pré-romana, do Reino Unido.[4] Hale, por outro lado, afirmava que o common law fora trazido pelos saxões e normandos, entre outros. Sua aceitação como direito no Reino Unido, entretanto, dependeu de seu recebimento e de sua aprovação pela população e pelas autoridades aplicadoras do direito naquele país.[5]

Postema procura demonstrar que a imagem do common law com origens antigas ou imemoriais sustenta-se em três fatores principais. O primeiro afirma que o common law caracteriza-se por sua continuidade no tempo. Apesar de sofrer diversas alterações no curso da história, são essas mudanças que permitem que ele continue como uma ordem jurídica estável e coerente, mantendo, assim, sua integridade. Isso significa que, por mais alterações que haja sofrido, o common law mantém-se o mesmo, pois é de sua natureza a continuidade em sua evolução.

O segundo fator a ser mencionado está conectado com a noção de continuidade. Quer dizer que a permanência no tempo do common...