Carf, a guerra fiscal penal e outras questões tributárias

A chamada guerra fiscal entre as unidades da federação, em que a concessão de benefícios de ICMS é a munição, pode atingir os contribuintes caso o Senado nada delibere e o Supremo Tribunal Federal edite Súmula Vinculante (PSV 69) nulificando todos os benefícios de ICMS que não foram aprovados pelo Confaz, o que faria surgir um passivo tributário pelos últimos cinco anos nos quais as empresas utilizaram benefícios tidos como inconstitucionais pelo STF.

Mas pelo menos o dano colateral de condenação penal parece afastado do cenário, como se constata de decisão do Superior Tribunal de Justiça que, reapreciando anterior julgamento que negou ordem de habeas corpus, concedeu, agora em Embargos de Declaração, ordem de ofício para trancar ação penal que apurava suposto crime tributário perpetrado por dirigentes de empresa.

É que foi recebida uma denúncia apontando que houve apropriação de crédito de ICMS que estava destacado em nota fiscal, mas que, no Estado de origem, o vendedor tinha benefício fiscal e não recolhia o ICMS integralmente; portanto teria havido indevida redução de recolhimento de tributo no Estado de destino, ao serem descontados os ilegais créditos.

Todavia, a 5ª Turma do STJ considerou, por unanimidade, que era atípica a conduta, pois guerra fiscal é matéria tributária e não penal; assim ementado:

EDcl no Habeas Corpus 196.262 (publicado em 19.12.2014)

PENAL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. GUERRA FISCAL ENTRE ESTADOS FEDERADOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. (...)

4. Hipótese em que os embargantes foram denunciados pela prática dos delitos descritos nos artigos 1º, IV, e 2º, II, da Lei 8.137/1990, por duas vezes, porque teriam reduzido o valor a pagar a título de ICMS-ST em operações interestaduais de compra e venda de baterias automotivas.

5. Situação que retrata a guerra fiscal entre estados federados, consubstanciada na concessão de incentivo fiscal a uma das partes da operação comercial, sem amparo em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, conforme determina a LC n. 24/1975. (...)

7. Afasta-se a configuração do delito capitulado no art. 1º, IV, da Lei n. 8.137/1990, se os dados informados na nota fiscal são exatos e correspondem à realidade, refletindo fiel e cabalmente os detalhes da operação de compra e venda de mercadoria, com os lançamentos tributários exigidos por lei e já com pagamento antecipado e tempestivo do ICMS devido.

8. O aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, ainda que possa ser passível de eventual condenação no âmbito fiscal (pagamento de créditos glosados), não caracteriza o delito descrito no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.

9. Não se pode imputar a prática de crime tributário ao contribuinte que ...