Base legal dos investimentos de portfólio tem dualidade complexa

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Os investimentos de capitais estrangeiros (vale dizer, de não-residentes) no Brasil têm sido, ao longo do tempo, tema dos mais tormentosos para os operadores do direito e outros analistas, seja por certas especificidades presentes já no plano terminológico (onde pontuam os diversos matizes com que é tratada a palavra investimento), seja pelos aspectos jurídicos propriamente ditos, dentre os quais se destaca uma dualidade de base legal pouco conhecida e que exige de seus intérpretes cuidados especiais para a correta aplicação das normas[1].

Parte das dificuldades tem a ver, por certo, com o fato de ser a expressão capital estrangeiro detentora de uma definição estipulativa bastante conhecida, trazida pelo artigo 1º da Lei 4.131, de 03/09/1962[2], sendo essa lei, ademais, usualmente referida na doutrina como estatuto do capital estrangeiro, o que faz com que os “menos avisados” imaginem ser ela aplicável a todas as espécies de investimentos estrangeiros que fluem para o País, gerando, por vezes, graves equívocos. Daí a importância da correta identificação da base legal dos investimentos de portfólio, não raro correlacionados, de forma equivocada, à Lei 4.131/62.

O problema começa, geralmente, pelo desconhecimento, observado com frequência, do fato de que o adequado deslinde dessa questão exige lançar-se mão de aspectos históricos relacionados à evolução do regramento dos capitais estrangeiros no Brasil, notadamente no que concerne ao período que vai da eclosão da crise da dívida externa, em 1982, ao início do ano 2000, quando foi editada a emblemática Resolução 2.689, do Conselho Monetário Nacional (CMN)[3], cuja revogação, aliás, deverá ocorrer em 30 de março de 2015, nos termos da Resolução 4.373, de 29 de setembro de 2014.

Foi na segunda metade desse período, entre 1991 e 2000, que se deu a grande expansão do espectro de possibilidades de investimentos estrangeiros no país, viabilizada, essencialmente, não pela Lei 4.131/62, mas sim pela Lei 4.595, de 31/12/1964, e outras fontes legais e regulamentares ligadas, especialmente, ao ordenamento jurídico dos mercados financeiro e de capitais. E, no plano conceitual, o acesso crescente de não-residentes a esses mercados acabou por conferir ao termo de conceito[4] capital estrangeiro uma dimensão que vai muito além da definição posta pelo artigo 1º da Lei 4.131/62.

O ápice de todo esse processo se deu, de certo modo, com o advento da citada Res. 2.689, em 26 de janeiro de 2000, que coroou uma política de abertura financeira da economia brasileira ao capital estrangeiro (como parte da chamada abertura da conta de capitais do Balanço de Pagamentos), caudatária da assunção paulatina pelo governo brasileiro a partir do final da década de 1980, mas de forma mais incisiva nos anos 1990, dos pressupostos do pensamento neoliberal.

Foi, de fato, na década de 1980 que certos limites da Lei 4.131/62, então “testados” pelos formuladores de política econômica, mostraram-se (à margem da notável plasticidade conceitual do artigo 1º dessa lei) por demais rígidos para albergar a nova ótica “financeirizada” e de corte “mobiliário” que, pautada pelas demandas dos mercados internacionais e do mainstream econômico liberalizante, pretendiam conferir às captações de recursos externos pelo país.

A rigor, foram diferentes os matizes das decisões governamentais nos dois momentos. Na década de 1980, enfrentava o país dois sérios problemas que levavam a uma forte limitação nessa área. O primeiro consistia na dificuldade de acesso aos mercados internacionais, oriunda da crise da dívida externa que eclodira em 1982 e das turbulências havidas durante o respectivo processo de renegociação que, iniciado naquele mesmo ano, se arrastaria até a década seguinte, levando a uma severa escassez em termos de reservas internacionais.

O segundo problema era de ordem jurídica, consubstanciado numa interpretação bastante restritiva dos termos do artigo 1º da Lei 4.131/62, notadamente quanto ao alcance da expressão “atividades econômicas”, fazendo com que não se admitisse a livre aplicação (investimento, em sentido lato) de recursos, por não-residentes, em instrumentos dos mercados financeiro e de capitais (notadamente os de renda variável), vista como “especulativa” e, por isso, objeto de grande resistência, sobretudo na esfera política.

A ótica prevalecente (que, aliás, se mantém até hoje) era, assim, a de que os capitais estrangeiros tratados pela referida lei se limitavam aos destinados ao setor produtiv...