Lucas Rezende: Transmissão dolosa do HIV é crime de lesão gravíssima

O mito da AIDS está sendo quebrado. Remanescem, sim, o preconceito e a ignorância, mas cada vez mais as iniciativas do governo e da sociedade civil, fomentadas pelos estudos científicos, têm rompido a barreira perversa e antes tão nítida entre soropositivos e os demais. Como exemplo, vide a série intitulada Viral de autoria do Porta dos Fundos, que trata do tema com humor e leveza, sem perder de vista o fim educacional proposto. Já no campo legislativo, vale citar a recém-publicada Lei 12.984/2014, que torna crime a discriminação contra portadores do HIV.

O mesmo não ocorre quando falamos de responsabilidade penal pela transmissão do HIV. Apenas alguns trabalhos tratam sobre a matéria, sendo que a maioria deixa à margem os avanços da pesquisa médica acerca do tratamento da AIDS e as consequências daí advindas. E essa falta de digressão doutrinária e jurisprudencial gera uma grave sensação de insegurança num dos campos do Direito que é mais avesso a essa ideia.

Apesar de nossa legislação seguir recomendação da ONU e não criar um tipo penal específico contra o transmissor, vivemos ainda em um limbo sobre qual seria a figura adequada à espécie. A oscilação, aqui, pende entre os crimes de homicídio tentado, lesão corporal gravíssima (por transmissão de enfermidade incurável) e crime de perigo de contágio de moléstia grave.

Ao nos referirmos sobre a influência das pesquisas médicas para o tema, aludíamos à já notória terapia antirretroviral ou coquetel da AIDS. Veja-se a sua importância: pela simples análise de dois aspectos desses medicamentos, rechaçamos de pronto o enquadramento da conduta como homicídio tentado.

O primeiro deles é a já notória eficácia do tratamento antirretroviral, capaz de prolongar naturalmente a vida do soropositivo, desde que aliado a uma boa qualidade de vida. Além disso, conforme estudo publicado no jornal britânico The Lancet, em dezembro de 2012, se demonstrou que aquele paciente imerso na terapia antirretroviral tem chance mínima de transmitir o retrovírus para outrem. Mais especificamente, a adesão correta ao programa pode acarretar na redução de até 96% da taxa de transmissão do vírus HIV nas relações sexuais.

Em termos jurídicos, tanto o prolongamento da vida quanto a diminuta possibilidade de transmissão do vírus implicam na total ruptura da tipificação penal como homicídio tentado. Afinal, não se pode falar que a transmissão (incerta) do vírus HIV é meio idôneo à persecução da morte de alguém, o que clama a figura do crime impossível, inibidora da aplicação do tipo penal aberto da tentativa.

A AIDS não é sentença de morte. É sim uma moléstia incurável, mas não traduz o fim certo da vida. Como se falar em homicídio, portanto, se o sujeito age agora, mas “prevendo” o resultado daqui a vinte ou trinta anos? Independente do dolo, óbvio que o meio empregado é inidôneo.

Por sorte, e mesmo que tardiamente, o Supremo Tribunal Federal afastou qualquer entendimento nesse sentido. Trata-se do paradigmático Habeas Corpus 98.712, de relatoria do ministro Marco Aurélio de Mello, julgado em outubro de 2010.

Mas se não é homicídio, qual seria a figura delitiva apropriada à hipótese?

Não se chegou a um consenso naquela oportunidade. De um lado, o relator entendia que a tipificação correta seria a do artigo 131 do Código Penal, como crime de perigo de contágio de moléstia grave. Já o ministro Ayr...