Emenda da Bengala é irreprochável tanto na forma quanto no conteúdo

No dia 7 de maio as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal promulgaram a Emenda Constitucional 88, resultado da aprovação da famosa “PEC da bengala”, como ficou conhecida a insistente tentativa, agora integrante da ordem jurídica, de elevar de 70 para 75 anos a idade de aposentadoria compulsória de servidores públicos.

Longe de procurar fundamentar exaustivamente nossa opinião sobre a novel alteração constitucional, conquanto sem nos eximir do dever de proclamar ser a mesma contrária ao interesse público por favorecer, no caso dos membros do Poder Judiciário, um “engessamento” da jurisprudência, ante o retardo da renovação dos quadros dos integrantes da magistratura e ao mesmo tempo propiciar uma genuína gerontocracia nos tribunais, pretende-se apenas meditar sobre os aspectos jurídicos que envolvem a aplicação dessa norma. Efetivamente a mesma assim dispõe em seu artigo 1º:

“O art. 40 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 40...............................................................................
§ 1º ...................................................................................
II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar.’”

O dispositivo aí referido, por sua vez, descreve, dentre as espécies de aposentadoria dos servidores públicos, a de natureza compulsória, a qual na tradição de nosso direito constitucional republicano, a partir da Carta Política de 1946, sempre foi aos 70 anos de idade. Agora poderá passar para os 75 anos, só que “na forma de lei complementar”. Portanto a lei complementar é que dirá em que casos, condições e para quais categorias de agentes públicos será permitida a permanência no serviço público até os 75 anos.

Temos aí o que na teoria constitucional se chama de “normas constitucionais de eficácia limitada”, ou seja, aquelas que dependem “da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses visados”, como bem pondera Michel Temer nos seus “Elementos de direito constitucional”, 5ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989, página 27, citando lição do constitucionalista pátrio José Afonso da Silva e do italiano Vezio Crisafulli. No caso da EC 88 a norma infraconstitucional exigida para conferir eficácia à regra constitucional ora introduzida é a lei complementar, aquela que nos termos do artigo 69 da Constituição vigente somente pode ser aprovada pelo quórum qualificado da maioria absoluta dos legisladores federais e que ocupa o segundo lugar na hierarquia normativa, conforme previsto pela mesma Lei Fundamental em seu artigo 59, inciso II.

A despeito dessa clareza solar e sem sombras da norma em epígrafe, começam a surgir medidas liminares concedidas em mandados de segurança preventivos impetrados por membros de tribunais estaduais contra os seus presidentes para não deflagrarem os procedimentos de aposentação e nos quais os seus ilustres impetrantes, na iminência de se tornarem septuagenários, defendem que a expressão “na forma de lei complementar” seria inconstitucional porque feriria o princípio da isonomia, se cotejada com a norma constitucional transitória posta no artigo 100 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) pelo artigo 2º da EC 88/2015. Assim enuncia essa norma:

“Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal.”

Como se vê, até que venha a lei complementar exigida para dar eficácia à elevação da idade da aposentadoria compulsória, somente os que ocupam os cargos de ministros da Suprema Corte, do Tribunal de Contas da União e dos tribunais superiores é que poderão ficar até os 75 anos de idade, e mesmo assim “nas condições do art. 52 da Constituição Federal”, isto é, após a aprovação de sua continuidade no exercício de tão elevados cargos pelo Senado Federal, conforme prevista para a investidura nos mesmos segundo as regras das alíneas a e b do inciso III do artigo 52 da Constituição, por sua vez repetidas nos artigos 73, parágrafo 2º, inciso I (ministros do Tribunal de Contas da União), 101, parágrafo único (ministros do Supremo Tribunal Federal), 104, parágrafo único (ministros do Superior Tribunal de Justiça), 111-A (ministros do Tribunal Superior do Trabalho) e 123 (ministros do Superior Tribunal Militar). Esse assentimento da alta câmara legislativa, por mais absurdo que possa parecer, foi imposto pela norma em foco certamente para que os mandatários daquele que é o único titular da soberania (artigo 1º, parágrafo único da Constituição Federal) possam avaliar se tais autoridades pelo menos aparentam condições de lucidez para prosseguirem no exercício de suas altas funções, inobstante estejam em idade avançada, dentre outros escrutínios. A esse procedimento dá-se o nome de “accountability” e isto nada tem a ver com violação dos predicados da própria magistratura.

Portanto, nem mesmo os ministros do STF, do TCU e dos tribunais superiores foram contemplados de imediato com a benesse de poderem permanecer no exercício de seus cargos até os 75 anos de idade. A regra geral é a exigência de lei complementar que regulamente o instituto. Até que seja aprovada e entre em vigor a lei complementar requerida pela nova norma constitucional a continuidade dependerá, para essas altas autoridades da República, de aprovação pelo Senado Federal. E ao que se sabe da simples leitura do texto constitucional juízes e desembargadores não são investidos com aprovação do órgão legislativo. Até os que são promovidos por merecimento ou os que são escolhidos para integrarem as Cortes nas vagas do quinto constitucional (CF, artigo 94) de modo algum são sabatinados pelo parlamento. Por isso, não se pode sob o pretexto de isonomia pretender que lhes seja aplicada a regra do artigo 100 do ADCT, introduzida pelo artigo 2º da EC 88.

Aliás, exatamente por existir uma carreira entre a magistratura de primeiro e de segundo ...