O direito fundamental à nacionalidade e as lacunas na Constituição

A nacionalidade, segundo o magistério de Leo van Holthe, possui dois sentidos bastante distintos: o sociológico e o jurídico. No primeiro, nacionalidade indica o conjunto de pessoas que se unem por comungarem de uma cultura, história, língua, costumes e tradições, formando uma unidade sócio-cultural: a nação. No sentido jurídico (que é o que nos importa), nacionalidade representa o vínculo jurídico-político permanente que liga um indivíduo a um determinado Estado[1].

Importante destacar que as hipóteses de outorga da nacionalidade brasileira, quer se trate de nacionalidade primária ou originária (da qual emana a condição de brasileiro nato), quer se cuide de nacionalidade secundária ou derivada (da qual resulta o status de brasileiro naturalizado), decorrem, exclusivamente, em função de sua natureza mesma, do texto constitucional, pois a questão da nacionalidade traduz matéria sujeita, unicamente, quanto à sua definição, ao poder soberano do Estado brasileiro[2].

A nacionalidade constitui matéria afeta aos direitos fundamentais do ser humano, ao ponto de haver expressa previsão positivada na Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, verbis :

Artigo XV

I) Todo homem tem direito a uma nacionalidade.

II) Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

Nesse sentido, o Poder Constituinte originário de 1988 procurou estabelecer um sistema misto, pelo qual se contemplasse tanto o critério do jus solis (origem territorial) como também o do jus sanguinis (origem sanguínea), para determinar a nacionalidade brasileira originária.

A ratio essendi que moveu o constituinte originário a adotar um critério misto para a nacionalidade originária, assenta-se, principalmente, na intenção já manifestada pela Assembléia Geral das Nações Unidas quatro décadas antes de se eliminar ao máximo as possibilidades de ocorrência dos chamados apátridas ( heimatlos ), fenômeno pelo qual há conflito negativo de nacionalidade, sendo, o indivíduo, excluído de qualquer nacionalidade.

Contudo, não obstante a boa intenção do constituinte, não se conseguiu eliminar a existência de pessoas sem nacionalidade e, por consequência, sem cidadania.

O texto originário da Constituição da República de 1988, em seu art. 12, inciso I, alínea c, dispunha que:

Artigo 12. São brasileiros:

I natos:

(...).

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira;

Como se pode depreender do texto constitucional acima transcrito, seria preciso, pela redação originária do dispositivo constitucional, que o optante pela nacionalidade brasileira viesse a residir no Brasil antes da maioridade ou que fosse registrado em repartição brasileira no exterior.

Caso contrário, o filho de pai ou de mãe brasileiros nascido no exterior, não poderia optar pela nacionalidade brasileira, apesar da sua origem sanguínea paterna e/ou materna ser brasileira.

Visando a corrigir essa possível ocorrência de pessoas apátridas, a Emenda Constitucional de Revisão n.º 03/1994 alterou a redação do supracitado dispositivo constitucional, nos seguintes termos:

Art. 12. São brasileiros:

I natos:

(...)

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira;

Como visto, a Emenda Constitucional 03/1994 dispensou a necessidade de que o optante pela nacionalidade brasileira nascido no exterior, filho de pai ou de mãe brasileiros, viesse a residir no Brasil antes da maioridade. Porém, eliminou, também, a possibilidade desse filho de pai ou de mãe brasileiros nascido no exterior, ao ser registrado em repartição brasileira competente no exterior (embaixada ou consulado), adquirisse a nacionalidade originária brasileira.

Destarte, ao mesmo tempo em que a EC 03/1994 eliminou uma hipótese de ocorrência de apátrida (ao se excluir a exigência de que a residência no Brasil deveria ocorrer antes da maioridade), possibilitou outra hipótese, haja vista que o filho de pai e de mãe brasilei...