Desde 1992, a falta de Audiência de Custódia pode anular condenações?

O que me levou a escrever esta coluna foi a notícia da ConJur dando conta de que, além de assegurar mais garantias aos presos em flagrante, o Estado economizaria mais de R$ 4 bilhões com a audiência de custódia (AC).

Há posições radicalmente a favor da AC, inclusive o Conselho Nacional de Justiça, assim como existem posições contrárias, como recentemente decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgamento de Habeas Corpus (ler aqui). Existe, entretanto, um conjunto de elementos que ainda não foram esgotados nessa discussão e que, por amor ao debate, trago à colação para que a comunidade jurídica reflita. O leitor decide.

Buscando aprofundar o assunto...
Portanto, não devemos comprar as coisas pelo preço anunciado. Há muitas perguntas sem resposta. Vamos a algumas questões que considero relevantes:

1. Soube que, de fato, o número de prisões cautelares diminuiu em SP, com a implantação das AC’s; mas foi num percentual pequeno, algo em torno de 5%, se isso; será interessante analisar isso no futuro: se diminuírem as prisões, por quê será?
2. A lo largo disso, a audiência de custódia é uma derrota para a polícia brasileira. Mas também é uma derrota do ministério público e da magistratura. Isto porque, com todo o capítulo 5º da Constituição Federal e uma jurisprudência do Supremo Tribunal Federal garantindo direitos, ainda não conseguimos resolver um problema como esse. Mas quem mais perde é a polícia. Parece que, passados 27 anos, as entidades de defesa dos direitos e o judiciário (parte dele) não acreditam na autoridade policial. Ou seja: o sujeito é preso e depois deve ser apresentado ao juiz. Parece que o Judiciário — especialmente ele — desconfia que ele possa ser torturado (vamos, pois, dar o nome certo para as coisas).
3. A CF diz “comunicar imediatamente”. Como isso vem demorando mais de 24 horas (os “tempos” são vários), pegamos — atrasadamente — a Convenção (de 1992) e acreditamos que o “sem demora” é mais do que “imediatamente” (claro, tem o acréscimo do “apresentar”). No mais e no limite, poderíamos até discutir o que significa “sem demora” (imediatamente; após a formalização do flagrante; 24 horas etc.).
4. Não pensamos nem um pouco em treinar a policia, dar-lhe melhores salários, entre outras coisas, exigir uma fundamentação adequada nas prisões por parte dos juízes (falarei disso mais adiante) e uma accountability maior do ministério público nas suas manifestações. Sim, temos péssimas prisões, ao ponto de o Ministro da Justiça dizer que, fosse preso, se mataria. Mas possuímos um adequado sistema de garantias que, se não está funcionando, não quer dizer que precisamos alterar uma estrutura sem mudar o CPP (falarei disso na sequência). Ele ainda não funciona bem para os pobres em face do imaginário que construímos, no qual os que contratam bons advogados historicamente são tratados “com muito mais garantias”, se me entendem o que quero dizer. Mas para isso não é necessário atirar fora a água com a criança junto...
5. Mas existe, ainda, outro grande problema, de ordem constitucional-formal e, como constitucionalista e coerentista, não poderia deixar passar in albis: a AC cria regra processual por iniciativa administrativa do poder judiciário, nem mesmo por atividade jurisdicional. Pode-se dizer: "mas isso é controle de convencionalidade". Sim, mas não ao ponto de se substituir, via ato administrativo, ao legislador. Alguém poderá dizer: mas a lei já existe, que é a própria Convenção. Sim, sabemos que a Convenção tem valor supralegal. Então, das duas uma ou as duas juntas: estamos na ilegalidade desde 1992 ou deveríamos ter adaptado a alteração do Código de Processo Penal à Convenção. A terceira hipótese é o da não validade desse dispositivo da Convenção (trato disso na...