Planejamento tributário, mesmo mal feito, não é o mesmo que sonegar imposto

No âmbito da Medida Provisória 685, de 21 de julho de 2015, que chamou atenção pela instituição do Programa de Redução de Litígios Tributários — Prorelit, passaram desapercebidos, por muitos, os artigos 7º a 12, que dispõem sobre o dever do contribuinte de comunicar à Secretaria da Receita Federal do Brasil sobre a realização de planejamento fiscal. Trata-se da obrigação de informar atos e negócios jurídicos praticados no ano anterior que acarretem a redução, eliminação ou diferimento do tributo sempre que: a) tais atos não possuírem razões extratributárias relevantes; b) a forma adotada não for usual, ou se trate de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; e c) sejam previstos em ato da Secretaria da Receita Federal.

A medida, já utilizada em Portugal, se destina à prevenção e ao combate da elusão fiscal, a partir da comunicação pelo contribuinte ao Fisco de negócios que possam ser considerados abusivos. No caso da norma recém aprovada, a ausência de propósito negocial e o abuso de forma, servem de fundamento para a exigência. Além disso, a norma prevê uma autorização legal em branco para que a Fazenda Pública inclua outros casos em que a exigência será efetivada.

Não resta dúvida que a iniciativa é uma tentativa de, por via transversa, regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), incluído pela Lei Complementar 116/01, que introduziu em nosso direito a cláusula geral antielisiva, e que não foi regulamentada desde a rejeição pelo Congresso Nacional da Medida Provisória 66/02.

Porém, ao contrário do que preconiza o dispositivo da nossa lei de normas gerais — que prevê a edição de lei ordinária que estabeleça um procedimento prévio ao lançamento para a investigação do indício, identificado pela autoridade fiscal, de abuso de direito no planejamento fiscal, possibilitando, se for o caso de confirmação das suspeitas fazendárias, a desconsideração do negócio dissimulado-, a nova medida provisória exige que o contribuinte tome a iniciativa de comunicar a existência de possíveis fragilidades nas operações por ele realizadas, quando presentes o abuso de forma e a inexistência de propósito negocial ou qualquer outro motivo que a Receita Federal resolva estabelecer.

A consequência do descumprimento do dever de informar o planejamento tributário é, segundo o artigo 12 da medida provisória, a caracterização de omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude, tendo como resultado a aplicação da multa agravada de 150% e a representação ao Ministério Público Federal para fins criminais.

Por outro lado, em caso de existência de tal declaração, ainda que a Receita Federal desconsidere as operações praticadas pelo contribuinte para fins tributários, o tributo será devido com a imposição de juros de mora, mas sem a aplicação de qualquer multa, caso haja pagamento ou parcelamento no prazo de 30 dias da intimação ao sujeito passivo.

Embora as normas em questão sejam imbuídas dos nobres propósitos baseados no necessário combate à elisão abusiva e à evasão fiscal, e procurem, em alguma medida, prestigiar a cláusula geral antielisiva do parágrafo único do artigo 116 do CTN, cuja regulamentação, que sempre defendemos, trará maior segurança jurídica ao planejamento tributário, é forçoso reconhecer que os contornos legislativos adotados em muito se afastam do mecanismo trazido ao nosso direito pela LC 104/01 e de alguns dispositivos caros à Constituição Federal, como a legalidade tributária, a capacidade contributiva e a livre iniciativa.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que o planejamento fiscal é uma conduta inerente ao desenvolvimento regular das atividades das empresas, assegurado constitucionalmente pelo princípio da livre iniciativa (artigo 170, CF). Porém, o abuso no exercício dessa liberdade, a partir de um planejamento tributário que se afaste dos princípios mais caros à nossa ordem constitucional, é combatido por mecanismos introduzidos no direito positivo, como as cláusulas antielisivas. No entanto, a ponderação entre a liberdade de planejar as atividades econômicas e as pautas valorativas baseadas na Justiça Fiscal oferece um mo...