Antes de fiscalizar, fisco deveria definir o que é planejamento ilícito

Recentemente, os jornais noticiaram que a Receita Federal criou duas delegacias especializadas na fiscalização de operações envolvendo planejamento tributário, a fim de identificar transações suspeitas de serem irregulares. Um dos focos de investigação seriam os prejuízos fiscais experimentados por grandes empresas, em período de bom desempenho econômico. Suspeita-se que boa parte desses prejuízos fiscais - utilizados para a dedução do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) - tenha sido gerada em decorrência de planejamentos abusivos, no bojo de reorganizações societárias, com fusões, aquisições e incorporações.

O programa de fiscalização recém-criado se baseia na noção, hoje comum, de que o planejamento tributário envolve uma conduta senão ilícita, ilegítima. O raciocínio encerra grave equívoco. A questão merece maior reflexão.

Quando se faz uma reorganização societária relevante, uma das principais preocupações é o impacto tributário. O tributo, em alguns casos, pode até inviabilizar a operação, por torná-la excessivamente onerosa. Seria irresponsável, portanto, o administrador que não considerasse o custo fiscal da transação, ao planejá-la. O planejamento envolve justamente a previsão do que será feito e da comparação dos custos e benefícios decorrentes dos atos praticados.

Assim, diante de um planejamento que possa ser feito de maneira a preservar um direito da companhia e de outro que implique a sua perda, por certo a opção lógica será a primeira. Ninguém é obrigado a dispor sua vida e organizar seus negócios de forma a pagar mais tributos.

No caso dos prejuízos fiscais acumulados, por exemplo, é evidente que, entre duas alternativas lícitas para realizar uma operação societária, se preferirá aquela que permita o aproveitamento dos respectivos montantes. Trata-se de ativo da empresa, na medida em que os valores podem ser deduzidos de lucros futuros. Simplesmente perdê-los não faz sentido. Por isso, é razoável a sucessora encontrar uma forma de aproveitar esses prejuízos, oponíveis ao Fisco. Nada há de ilegítimo nisso.

Dizer que, ao proceder de modo a pagar menos tributos, o contribuinte estaria sendo egoísta perante a sociedade ou faltando com a ética é argumento retórico que não justifica a imposição de ônus fiscal a situação não prevista em lei. Da mesma forma, poderia ser alegado que o Fisco falta com a ética ao criar limites e condições para a utilização dos prejuízos acumulados, quando a legislação privada determina sejam eles integralmente considerados na elaboração das demonstrações financeiras, por refletirem as mutações patrimoniais da pessoa jurídica, não apenas apenas em um ano de bom desempenho econômico, mas ao longo de sua existência, incluindo os anos mais difíceis. Se a renda ou lucro supõe acréscimo patrimonial, até que ponto é moral e ético desconsiderar os prejuízos efetivamente suportados em períodos pretéritos, ou impedir a empresa sucessora de outra que detinha prejuízos fiscais acumulados de utilizá-los na apuração dos tributos devidos, exatamente como faria a sucedida?

Isso demonstra que, no embate diário entre Fisco e contribuintes, é muito subjetivo afirmar o que é ético ou não; o que é normal e o que é abusivo. Procedimentos de ambas as partes podem ser questionados. Se, no passado, havia certa permissividade em matéria tributária, o fato é que, atualmente, está havendo um evidente exagero. A tendência é assumir que qualquer questão societária ou familiar cuja solução leve em conta o menor ônus fiscal possível implicaria planejamento fiscal abusivo. Os contribuintes estão sendo cada vez mais acuados, como se fossem inimigos do Estado. Essa postura é perigosa, podendo evoluir para uma verdadeira ditadura fiscal.

Portanto, a questão não pode ser tratada de forma simplista, como uma ...