Cade regulamenta notificação da celebração de contrato associativo

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica publicou a Resolução 10, de 29/10/2014[1], disciplinando as hipóteses de notificação da celebração de contrato associativo, de que trata o inciso IV do art. 90 da Lei 12.529/2011[2]. A resolução veio regular e preencher uma lacuna que existia na nova Lei de Defesa da Concorrência, que determina que os contratos associativos entre grandes empresas devam ser notificados ao Cade, mas previa um tipo aberto e sem definição sobre a abrangência do conceito. Com a nova resolução, para fins de regulação antitruste, os contratos associativos devem ser avaliados e notificados ao Cade quando de sua celebração.

Segundo referido art. 90, IV, da Lei 12.529/2011, realiza-se um ato de concentração, dentre outras hipóteses listadas, quando duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture, e como regra excludente da norma geral, o parágrafo único do mesmo artigo determina que não serão considerados atos de concentração os atos descritos no inciso IV quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

O art. 88 da Lei 12.529/2011[3] define que devem ser submetidos ao Cade os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400 milhões; e II - pelo menos outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30 milhões. Esses valores podem ser adequados por indicação do Plenário do Cade ou por portaria interministerial dos ministros da Fazenda e da Justiça[4].

A Lei 12.529/2011 determina que esse controle dos atos de concentração seja prévio e seja realizado em, no máximo, 240 dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda[5], sendo que, até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas todas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas na lei[6]. Esse prazo poderá (somente) ser dilatado: I - por até 60 dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou II - por até 90 dias, mediante decisão fundamentada do tribunal, em que sejam especificadas as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo[7].

A Resolução 10/2014 estabelece que são considerados associativos quaisquer contratos com duração superior a dois anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência, respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei 12.529/2011[8]. Contratos com duração inferior a dois anos devem ser notificados nos termos da resolução quando, mediante sua renovação, o período de dois anos for atingido ou ultrapassado (art. 2º, § 3º).

Para fins desta disposição, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I - quando partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato cuja soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou II – quando partes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) do contrato decorra relação de exclusividade (art. 2º, § 1º).

Vale lembrar que os atos que se subsumirem ao disposto no caput do art. 88[9] da Lei 12.529/2011 não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos do procedimento previsto no art. 53 e seguintes, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60 mil nem superior a R$ 60 milhões, sem prejuízo da abertura de processo administrativo[10].

Para compreender o escopo da aplicação das obrigações da Resolução 10/2014, devem ser verificadas as características e elementos formadores e info...