Adotar a tese positivista pode levar a uma realidade injusta

É inegável a importância do Poder Constituinte Originário responsável pelo primeiro e mais importante diploma legal do ordenamento, a Constituição, que é o fundamento de validade para todos os atos normativos. O objetivo do presente é estudar se há ou não limites à atuação do Poder Constituinte Originário, ante o seu caráter inicial, ou seja, se ele é ou não soberano. Impende salientar que trataremos apenas dos limites de direito[1], não dos limites de fato, que dizem respeito à eficácia do ato constituinte[2].

Para buscar a resposta utilizaremos as lições da doutrina, primeiramente conceituando o Poder Constituinte Originário, depois estudaremos o jusnaturalismo e o positivismo, expondo ao final nosso entendimento, sem pretensão de dar a última palavra sobre o tema, que comporta inúmeras discussões.

Poder Constituinte Originário

Não há sociedade sem direito. Fala-se em sociedade, fala-se em Direito. Daí surge uma questão, quem tem o poder de estruturar, dar corpo, constituir a sociedade? É o Poder Constituinte. A expressão vem do poder de constituir, este é quem constitui a sociedade.

Abade Sieyès foi o precursor da doutrina do Poder Constituinte, na obra Que é o terceiro Estado [3] ?: A concepção de Sieyès prende ao Estado a idéia de que ao mesmo é indispensável uma Constituição e que esta é obra de um poder anterior a ela própria o Poder Constituinte[4].

Leciona Michel Temer que o Poder Constituinte é a manifestação soberana da vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo social [5]: O Poder Constituinte, como o próprio nome indica, visa constituir, criar, positivar, normas jurídicas de valor constitucional[6]. Tais normas servem como fundamento de validade de todas as outras normas.

Paulo Bonavides assevera:

Cumpre todavia não confundir o poder constituinte com a sua teoria. Poder constituinte sempre houve em toda sociedade política. Uma teorização desse poder para legitimá-lo, numa de suas formas ou variantes, só veio a existir desde o século XVIII, por obra da sua reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e anti-autoritário do racionalismo francês, com sua concepção de sociedade[7].

Trata-se do poder de elaborar a Lei Fundamental de um país, que vinculará todas as demais, dando-lhes fundamento de validade e constituirá o março inicial do ordenamento jurídico. Resta saber se tal atividade encontra limites jurídicos, para tanto abordaremos as teorias positivista e jusnaturalista.

Positivismo

Para o positivismo jurídico, todo o direito se resume no direito positivo, ou seja, direito posto pelo Estado, na forma da lei, independentemente de seu conteúdo. Os positivistas têm a Constituição como fundamento de validade das leis. Válida é uma lei compatível com a Constituição. Esta encontra fundamento de validade na norma hipotética fundamental, que pode ser reduzida na frase a Constituição deve ser obedecida[8], seja ela justa ou injusta.

Dentro da perspectiva positivista, o Poder Constituinte é juridicamente ilimitado, por uma razão óbvia, já que para a doutrina positivista não há direito que possa ser invocado contra o Poder Constituinte, ele é um poder onipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo, conforme ressalta Canotilho[9].

Defendem os positivistas que o Poder Constituinte é o poder de criar normas que pertencem à hierarquia máxima dentro do direito positivo. Ele cria um novo Estado, um novo Direito, e não se pode falar de uma limitação do órgão do Poder Constituinte numa legalidade que nunca existiu ou que foi substituída.

Para os positivistas, como não há nenhuma espécie de regra de direito limitando a atuação do Poder Constituinte, o direito surge com a Constituição, que constitui o ponto de partida da ordem jurídica positiva. É dizer, o Poder Constituinte, segundo os positivistas, nunca estará sujeito a uma regra jurídica, já que elabora o fundamento de validade de todas as regras jurídicas.

Não há inconstitucionalidade dos atos praticados pelo Poder Constituinte Originário, já que não há limite algum a restringir a sua atividade. Seus atos não são passíveis de controle de compatibilidade com qualquer diploma ou regra.

A teoria positivista foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que não admite a tese da inconstitucionalidade das normas constitucionais elaboradas pelo Poder Constituinte Originário, salientando: A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida[10].

Diante a alegação de desrespeito à cláusula pétrea por norma elaborada pelo Poder Constituinte Originário, O Supremo Tribunal Federal decidiu:

(...) as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto aConstituiçãoo as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar aConstituiçãoo elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida, por impossibilidade jurídica do pedido."(RTJ 163/872-873, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno - grifei)

Vale assinalar, ainda, a propósito do tema, que esse entendimento - impossibilidade jurídica de controle abstrato de constitucionalidade de normas constitucionais originárias - reflete-se, por igual, no magistério da doutrina (GILMAR FERREIRA MENDES," Jurisdição Constitucional ", p. 178, item n. 2, 4ª ed., 2004, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES,"Constituição do Brasil Interpretada", p. 2.333/2.334, item n. 1.8, 2ª ed., 2003, Atlas; OLAVO ALVES FERREIRA," Controle de Constitucionalidade e seus Efeitos ", p. 42, item n. 1.3.2.1, 2003, Editora Método; GUILHERME PEÑA DE MORAES,"Direito Constitucional - Teoria da Constituição", p. 192, item n. 3.1, 2003, Lumen Juris; PAULO BONAVIDES," Inconstitucionalidade de Preceito Constitucional "," in "" Revista Trimestral de Direito Público ", vol. 7/58-81, Malheiros; JORGE MIRANDA," Manual de Direito Constitucional ", tomo II/287-288 e 290-291, item n. 72, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora)[11].

Verifica-se que o Pretório Excelso não adotou a teoria alemã das normas constitucionais inconstitucionais ( verfassungswidrige Verfassungsnormem ) que possibilita a declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais positivadas por incompatíveis com princípios constituc...