Retroagir ou não retroagir: eis a questão!

Foi com certo espanto que li pelas redes sociais que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em decisao de 18 de agosto de 2015, entendeu pela possibilidade de “retroatividade do regime de separação absoluta de bens” por força de contrato de união estável firmado pelas partes. Em suma, informa a ementa: “Efeito ex tunc das disposições patrimoniais. Possibilidade”.

Em poucas linhas, a ementa do acórdão indica que, “realizado pacto intercorrente, esse tem a capacidade de produzir efeitos de ordem patrimonial tanto a partir da sua celebração quanto em relação a momento pretérito à sua assinatura, dependendo de exame o caso concreto”[1].

A questão que se coloca é: por que o acórdão comete um equívoco em termos de direito civil?

O debate sobre a possibilidade de retroatividade do regime de bens adotado pelo contrato de união estável passa, na realidade, pela compreensão da Teoria Geral do Direito Civil.

Exemplos ajudam na compreensão da questão, e o caso concreto sob julgamento será utilizado. A união estável em questão se iniciou em 26 de junho de 2005, ou seja, já na vigência do atual Código Civil (em vigor desde 11 de janeiro de 2003) e terminou em 31 de agosto de 2009.

Em 8 de abril de 2008, decorridos quase três anos do início da união estável, os companheiros celebraram contrato de convivência adotando como regime a separação total de bens cuja cláusula terceira prevê:

“Que no tempo de duração deste contrato o regime adotado é o da separação absoluta de bens, ou seja, todos e quaisquer bens móveis ou imóveis, direitos e rendimentos, adquiridos por qualquer dos CONVIVENTES antes ou durante a vigência do presente contrato pertencerão a quem os adquiriu, não se comunicando com os bens da outra parte: os bens aquestos (sic) não se comunicarão”.

Note-se que todo o período de convivência do casal se deu na vigência do Código Civil aplicando-se, portanto, à relação as regras dos artigos 1723 a 1727 deste diploma.

Prevê o artigo 1725 do Código Civil o seguinte:

“Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

De início, deve-se ressaltar que imprecisamente afirma-se que há um regime de bens entre os companheiros. Isso porque, sendo os companheiros pessoas solteiras (a união estável não gera estado civil de conviventes ou companheiros), não poderiam ter um regime de bens propriamente dito.

Pela redação do Código Civil, haveria uma situação de ilogicidade em que João, vivendo em união estável, se declararia “solteiro pelo regime de comunhão parcial de bens”.

Razão assiste a Álvaro Villaça Azevedo, que, na elaboração do anteprojeto ...