Aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação

Em 2011, o Supremo Tribunal Federal entendeu, em sede de repercussão geral, que a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital gera direito público subjetivo[1] à nomeação (RE 598.099, relator ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011).

No âmbito federal, o Decreto 6.944/2009 regulamentou a possibilidade de criação do polêmico “cadastro reserva” (artigo 12)[2]. Esse mesmo instituto é utilizado largamente pelos certames realizados nos demais entes federativos. Para a Administração Pública, o cadastro de reserva não teria o condão de gerar direito subjetivo ao candidato aprovado, mas mera expectativa de direito.

Contudo, nesses termos, o cadastro de reserva apenas retrocede toda a conquista dos administrados em ter seus direitos garantidos. Na realidade, a figura do cadastro de reserva é despicienda, pois todos os aprovados em um concurso público podem em tese ser nomeados ao cargo previsto dentro do prazo de validade do respectivo certame.

Não há utilidade em prever uma possível contratação, por meio do cadastro de reserva, se dela não imergir nenhum direito. Esse expediente apenas estabelece um imenso campo discricionário à Administração, deixando-a com absoluto controle do processo de nomeação, em desfavor dos candidatos. Ou pior, possibilita à Administração agir em conluio com empresas realizadoras de concurso, visando os altos ganhos obtidos com as inscrições.

Já se chegou ao absurdo de alguns editais de concurso público preverem vagas apenas para cadastro de reserva. Com o objetivo de coibir esse tipo de prática, foi proposto o Projeto de Lei do Senado 369/2008[3], pelo senador Expedito Júnior, que somente permite a formação de cadastro de reserva no concurso em número excedente ao de cargos a serem providos.

Independentemente da existência de cadastro de reserva, no caso de vacância[4] ocorrida dentro do prazo de validade, o candidato possui automaticamente o direito líquido e certo para ingressar no serviço público. A nomeação deve ser imediata, uma vez que o cargo vago deve ser necessariamente preenchido. Diferentemente da esfera privada, os cargos do serviço público são criados por lei[5] e não estão sujeitos diretamente à flutuação do mercado. Assim, tendo em vista que um serviço estava sendo prestado por um servidor antes da vacância, esse mesmo serviço deve ser prestado por outra pessoa, à luz do princípio da continuidade do serviço público.

Vale ressaltar que a contratação temporária não pode servir de justificativa para legitimar a negativa da Administração em nomear novos servidores aprovados em concurso público.

A contratação por tempo determinado – prevista no inciso IX[6], artigo 37, da Constituição da República; e...