Conselhos profissionais devem obediência à legalidade estrita

Os conselhos de fiscalização profissional são entidades que, ao longo dos 27 anos de vigência da Constituição de 1988, têm suscitado diferentes discussões no Poder Judiciário, especialmente pelo caráter atípico de sua estrutura, posto serem autarquias, financiadas por contribuições de natureza tributária, mas que não integram a estrutura da administração pública federal, como se pode depreender do Decreto 6.129/2007.

Nesse quadro de peculiar configuração, já se discutiu, por exemplo, a possibilidade de transformar esses conselhos em entidades privadas (ADI 1.717, Rel. Min. Sydney Sanches), a necessidade de prestarem contas ao TCU (MS 22.643, Rel. Min. Moreira Alves) ou ainda a obrigatoriedade de realizarem concursos públicos para a contratação de pessoal (RE 731.301 – AgR, Rel. Min. Celso de Mello). Recentemente, por outro lado, o Procurador-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade com o intuito de impor, com a declaração da nulidade do artigo 58, parágrafo 3o, da Lei 9.649/98, o regime jurídico estatutário aos servidores dos conselhos profissionais (ADI 5.367, Rel. Mina. Cármen Lúcia).

Desses precedentes, talvez o mais importante seja o da ADI 1.717, no qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.649 que transformavam os conselhos profissionais em pessoas jurídicas de direito privado. E tal conclusão decorreu do fato extremamente importante de que os conselhos profissionais exercem o poder de polícia, o poder de tributar e o poder de punir, limitando direitos dos particulares, o que somente seria possível, na compreensão da Corte, por personalidades de direito público.[i]

Assim, no que toca ao exercício desses diferentes poderes, equiparam-se os conselhos profissionais à administração pública, devendo observar as mesmas regras que conduzem o funcionamento dos órgãos e entidades que exercem a função administrativa do Estado, como assentado em diferentes precedentes do STF.

Diante de tal contestação, é possível analisar, de modo mais detido, situação que recorrentemente vem sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, qual seja, aquela em que conselhos profissionais impõem sanções administrativas sem o necessário respaldo legal, análise essa que será feita com base em casos concretos envolvendo o Conselho Federal de Corretores de Imóveis – Cofeci.[ii]

Neste ano de 2015, esse conselho profissional federal editou resolução (Resolução Cofeci 1.354/2015) que limita o direito de participação nas eleições para escolha dos conselhos regionais, impondo restrições tanto ao exercício do voto quanto à participação nas chapas, tudo sem o respaldo de lei. A questão que se pôs, em pelo menos duas eleições estaduais – Tocantins e Mato Grosso –, foi exatamente no sentido de se permitir, ou não, a restrição a direitos por parte de conselhos profissionais sem a necessária previsão legal.

Como antes anotado, sem amparo em lei, a Resolução Cofeci 1.354/2015 criou nova penalidade para o corretor de imóveis inadimplente ou para aqueles que parcelaram seus débitos após determinada data, qual seja, a impossibilidade de participar nas eleições. Com isso, impôs poderes sancionatórios a órgãos administrativos – já que os Conselhos Regionais e o COFECI têm natureza autárquica federal – e restringiu direitos dos particulares de votarem e concorrerem aos cargos nos respectivos conselhos de fiscalização profissional.

O princípio da legalidade se projeta de forma distinta seja a relação jurídica pautada pelo direito público, seja pautada pelo direito privado. Enquanto a legalidade administrativa – prevista no caput do artigo 37 da Constituição Federal – impõe uma vinculação positiva, segundo a qual o Estado somente pode fazer aquilo que lhe é determinado pela lei; o particular, numa perspectiva oposta, que comumente é denominada de vinculação negativa e tem como fundamento o inciso II do artigo 5º da Constituição, tem reconhecida sua autonomia privada, que somente pode ser tolhida por intermédio da lei.[iii] Em síntese, somente pode haver ação administrativa baseada em lei, assim como só pode haver restrição de direitos do particular pelo Estado se houver lei idônea para tanto.

Essa simples e breve análise é suficiente para que se conclua que a Resolução COFECI no 1.354/2015 viola o princípio da legalidade, nas duas perspectivas antes apresentadas. Em primeiro lugar, a resolução sob enfoque dá aos Conselhos o poder de impor a seus membros uma pena não prevista na legislação de regência dos corretores de imóveis (Lei 6.530/78) ou mesmo em seu decreto regulamentar (Decreto no 81.871/78), instituindo em seu favor, portanto, uma nova competência sancionatória. Entretanto, não se encontra na legislação disciplinadora dos Crecis e do Cofeci essa competência, o que faz com que os recursos e os servidores desses órgãos não possam ser levados a atuar em sua implementação, sob pena de violação à legalidade, posto somente ser dado à Administração fazer aquilo que previsto em lei.

Nesse quadro, fica claro que a resolução em questão cria novas competências para órgãos administrativos federais, competências essas que – na forma da jurisprudência e da doutrina – somente podem ser estabelecidas por lei. E nem se pode afirmar que é dado ao administrador – no caso aos membros do COFECI signatários do ato ilegal em questão – dilatar sua competência, pois essa ação é igualmente reservada à lei. De fato, não se pode imaginar que os membros de um Conselho profissional tenham momentaneamente estendido suas atribuições, já que – como novamente ensina Celso Antônio Bandeira de Mello – as competências são “imodificáveis pela vontade do próprio titular, o qual, pois, não pode dilatá-las ou restringi-las, pois sua compostura é a que decorre de lei”.[iv]

A criação de novas competências significa o exercício de novos poderes pelo poder público, poderes esses que somente existem na medida do disposto em lei e não podem – repita-se – ser aumentados por via infralegal. Portanto, do ponto de vista da legalidade ...