O Tema 838 da repercussão geral: Agente público e tatuagem combinam?

O Supremo Tribunal Federal noticiou na última segunda-feira (26/10) o reconhecimento da repercussão geral da controvérsia jurídica suscitada no Recurso Extraordinário 898450/SP, sintetizada no Tema 838 da seguinte forma: “Constitucionalidade da proibição, contida em edital de concurso público, de ingresso em cargo, emprego ou função pública para candidatos que tenham certos tipos de tatuagem em seu corpo.”[i]

Segundo informado, por meio de decisao de 28/08/2015 (DJe 10/09/2015), o Plenário Virtual da Corte, por maioria de votos, acompanhou o relator do caso, ministro Luiz Fux, em sua manifestação favorável ao reconhecimento do caráter constitucional e da repercussão geral da questão suscitada.[ii]

Embora o caso concreto contido no RE 898450/SP diga respeito a provimento de cargo de soldado da Polícia Militar – ou seja, de agente público ligado à atividade estatal de segurança pública ostensiva e preservação da ordem pública –, o STF optou por uma redação abrangente do Tema 838 da repercussão geral, aparentemente assumindo a pretensão de abordar o tema para todo e qualquer cargo, emprego ou função pública.

Essa postura deve observar, pelo menos, dois pontos de vista. De um lado, trata-se de considerar a diversidade dentro da unidade, pois ainda que a ampliação do espectro de análise da questão constitucional não seja necessariamente prejudicial ou vedada e, em certos casos, possa se mostrar até mais adequada, fato é que a opção de análise para todo e qualquer agente público (civil e militar) não pode olvidar a existência de diferentes mares (pelas peculiaridades de cada atribuição) em um mesmo oceano (de servir ao público).

De outro lado, trata-se de considerar a unidade dentro da diversidade, na medida em que as regras de contratação de agentes públicos, embora possam tomar rumos distintos de acordo com a competência legislativa própria de cada ente federativo para fixar o regime jurídico de seus servidores,[iii] devem observar normas constitucionais comuns, geralmente vinculadas à impessoalidade, à isonomia de tratamento e à igualdade de chances de ingressar no serviço público.

Em termos gerais, o fundo do debate remonta a um tema clássico do direito público brasileiro e que tem diversos precedentes no âmbito do STF, vinculados especialmente às disposições dos incisos I e II do artigo 37 da Constituição (quanto a servidores civis), no sentido de que toda restrição (ou discriminação) de acesso a cargos, funções ou empregos públicos deve ter previsão em lei (em sentido formal), bem como deve haver relação de pertinência (razoabilidade ou proporcionalidade) com a natureza das atribuições funcionais. Assim, a previsão de uma restrição qualquer em edital de concurso público é condição necessária de sua validade, mas não é suficiente para tanto, pois requer, ainda, suporte jurídico em lei.[iv]

Nesse sentido, sempre houve muita discussão jurídica acerca das restrições de idade ou de altura mínima dos candidatos que concorrem a determinados cargos, empregos ou funções públicas – especialmente daqueles ligados a atividades ligadas à segurança pública e à atividade militar. [v]

Ademais, é interessante relembrar que há restrições que a própria Constituição estabelece. Por exemplo, há restrições para admissão de determinados agentes políticos quanto à idade mínima e máxima e à nacionalidade.

De todo modo, o entendimento predominante é o de que caberá à lei definir a restrição de forma objetiva, imparcial e razoável, em concordância com os parâmetros constitucionais antes mencionados, e que tal definição nunca é infensa ao controle jurisdicional.

A despeito dessas balizas gerais, o caso em análise traz um elemento aditivo ao motor da discussão. De um lado, o critério de idade ou altura são critérios biológicos que não estão na esfera de autonomia decisória e liberdade individual de cada um. Ninguém escolhe, num determinado momento da vida, a idade que quer ter ou a altura que almeja possuir para determinado fim – pelo menos é o que se verifica atualmente, a não ser que a engenharia genética e a ciência venham a provar o contrário. Assim, o debate aqui se concentra nos princípios de igualdade e isonomia.

De outro lado, a restrição em debate no Tema 838 da repercussão geral envolve um aspecto da vida privada do indivíduo, fruto de decisão voluntária de tatuar o seu corpo, como desdobramento de sua esfera de liberdade de expressão e de livre desenvolvimento da personalidade. Trata-se de uma forma de expressão humana que acompanha o homem em sua história, ainda que com diferentes conotações estéticas e simbólicas ao longo do tempo. [vi]

De todo modo, não está em discussão a legitimidade dessa opção individual e livre de cada um, que deve ser respeitada por todos. O que se ressalta é que a discussão ganha complexidade, pois, além do debate anteriormente mencionado, agrega-se a necessidade de se avaliar se (e como) uma liberdade individual pode ser afetada.

Ocorre que, diferentemente da consideração única e exclusiva da esfera privada do indivíduo, os agentes públicos se submetem a um conjunto de regras estatutárias, na medida em que eles cumprem uma função pública e são parte da exteriorização física e concreta da figura do Estado.

De um lado, essas regras podem afetar a conduta em si e certos direitos dos agentes públicos. Por exemplo, situações de vedação de vinculação a partidos políticos para alguns agentes públicos ou a vedação do direito de greve para outros. A proibição de ingestão de bebidas alcoólicas quando estiver em exercício da função.

De outro lado, tais regras podem afetar até mesmo a aparência que os agentes públicos devem manter durante o exercício das atividades funcionais ou o vestuário que devem trajar, a fim de cumprir a “liturgia de um cargo” ou a fim de preservar a imagem de profissionalismo, hierarquia, disciplina e credibilidade de determinadas instituições públicas. Basta pensarmos que, de modo geral, agentes de segurança pública ostensiva devem trajar uniforme adequado para ser identificados entre si ou pela sociedade, enquanto estiverem no exercício do cargo.

Nesse sentido, surge a necessidade de acomodar, de um lado, os valores constitucionais ligados à função pública, à imagem e preservação das instituições públicas e às atribuições funcionais e, de outro lado, os direitos ligados ao livre desenvolvimento da personalidade e à liberdade individual de expressão daqueles que decidem se tornar agentes públicos.

Interessa notar que as vedações ou restrições que surgirem dessa dinâmica e complexa harmonização devem se vincular a uma razão objetiva, razoável e juridicamente fundada.

Nesse contexto, com o intuito de contribuir com o debate, é interessante investigar se o STF tem se pronunciado sobre questões idênticas ou assemelhadas ao contido no Tema 838 da repercussão geral e que elementos podem ser apontados para a futura análise do caso.

Até aqui, podemos identificar um conjunto de argumentos e fundamentos jurídicos ligados à controvérsia: exigência de reserva legal da restrição ao cargo público, vinculação ao edital do certame, relação de pertinência entre a restrição e a natureza do cargo (inclusive quanto à necessidade de manutenção da ordem e da credibilidade das instituições públicas), impessoalidade, isono...