Heróis, soldados, minimalistas ou mudos? São estes os perfis dos juízes?

Abstract: Jusfilósofo dos EUA classifica os juízes em quatro perfis. Pode isso ser aplicado ao Brasil? A coluna discute esse tema de forma aberta e franca.

Calma: não é um texto ofensivo ou escrito contra os juízes. Leiam todo o texto. Primeiramente registro as homenagens aos professores Mario Cesar Andrade (UFRRJ), Siddharta Legale (UFJF), Margarida Lacombe e José Ribas Viera (UFRJ) que, de forma desprendida, demonstram a função social da Universidade pública, ao trazerem a lume a nova obra de Cass R. Sunstein. A resenha já está nas redes (leia aqui). Minha função, aqui, além de louvar o trabalho dos professores, é aproveitar a audiência da ConJur para levar mais adiante ainda a boa nova da nova obra do jusfilósofo norte-americano, Constitutional Personae (Oxford University Press, 2015, 171 páginas).

Na obra, Sunstein traça o perfil dos juízes da US Supreme Court a partir da posição que assumem nos julgamentos. Os perfis, que permito-me chamar também de modelos, como já o fizera há tantos anos François Ost (Jupiter, Hermes e Hércules), claro que sob outra perspectiva, aliás criticada por mim a partir de dez pontos,[1] são os seguintes: os heróis (heroes), os soldados (soldiers), os minimalistas (minimalists) e os mudos (mutes).

Vamos a cada um deles: Os heróis: As I am understanding them here, all Heroes can be considered "activist" in the distinctive sense that they are willing to use the Constitution to strike down acts of Congress and of state legislatures.[2] Ou seja, no modo como ele propõe, todos os Heróis podem ser considerados “ativistas” no sentido peculiar de que eles estão dispostos a usar a Constituição para derrubar os atos do Congresso e das legislaturas estaduais. Eles pensam que podem direcionar a sociedade e seus anseios via decisões judiciais. Para eles, o poder judiciário pode ser a vanguarda (iluminista? — inserção minha!) do país, corrigindo o marasmo ou inércia dos demais Poderes. Heróis e ativismo judicial passam a ser duas fazes da mesma moeda, com licença poético-jurídica de minha parte.

Já os soldados caracterizam-se por maior deferência ao processo político, entendendo como seu dever promover a concretização das normas produzidas pelos poderes politicamente legitimados. Os juízes soldados querem concretizar a Constituição, leis e atos governamentais como quem dá cumprimento a ordens superiores, entendendo não lhes competir a redefinição das valorações presentes em tais ordens.[3]

Quanto aos minimalistas, assumem uma postura essencialmente cautelosa. Sob a alegação de um dever de prudência, eles procuram evitar intervenções intensas ou abrangentes, privilegiando as práticas e tradições socialmente sedimentadas. Nesse sentido, os minimalistas preferem atuações mais centradas nos casos sob julgamento, receando da produção de repercussões potencialmente perturbadoras do processo sociopolítico, cujo ritmo próprio de maturação deve ser respeitado.[4]

O quarto perfil é o dos mudos, que, como o nome diz, resignam-se e mantém silêncio diante dos hard cases e das controvérsias que envolvam posicionamentos mais sensíveis. Repetem a jurisprudência já existente, evitando alterações na cadeia discursiva, por assim.[5]

No terreno hermenêutico, uma decisão será produto do campo de batalha entre esses perfis. Por isso, os EUA possuem as diversas “Cortes”, como a comandada por Warren, considerada uma Corte heroica: Because of its effects in invalidating racial segregation, Brown v. Board of Education is the iconic heroic decision, and its author, Chief Justice Earl Warren, is the iconic heroic judge.[6]

Dentre os perfis apresentados, Sunstein afirma preferir o minimalista, conservador e respeitante das tradições, um tipo-idealala-Edmund-Burke. Entretanto, reconhece que tradições podem ser injustas (inautênticas, na minha leitura hermenêutica). Por isso, Sunstein considera a personae burkeana adequada para a decisão sobre temas institucionais como separação de poderes e federalismo, mas devendo ser relativizada para casos envolvendo o direito de igualdade. O juiz minimalista não é nem um exegeta (convencionalista?) e nem um ativista. Fica entre os perfis de herói e de soldado.

Uma questão importante — ressalvada por Sunstein — é que os perfis não são estanques, variando de acordo com a matéria. Já eu me permitiria a acrescentar que os tais perfis não são ativado...