Decisão do STF sobre violação do domicílio indica posição prudencial

A despeito de uma enxurrada de críticas assacadas em diversos foros, inclusive nesta ConJur, a decisão do STF no RE 603.616 (em 5 de outubro do 2015), em que se discutiu se e quando policiais podem adentrar domicílios sem mandado judicial com o fito de buscar e apreender drogas, merece mais aplausos do que críticas, salvo que se queira sufragar uma tese de matiz mais extremada, seja da parte dos que endossam tal prática sem maior limitação na hipótese, seja da parte dos que buscam proscrever em caráter absoluto tal possibilidade, desimportando as circunstâncias do caso concreto.

Em síntese, o STF, em sede de repercussão geral, definiu que o ingresso forçado em domicílios sem mandado judicial apenas se revela legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite) quando tiver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto e que indiquem que no interior da residência esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade peal, cível e disciplinar do agente ou da autoridade, ademais da nulidade dos atos praticados, decisão proferida por maioria, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio.

No caso concreto apreciado, de acordo com a descrição dos fatos no noticiário da ConJur, “trata-se de pessoa condenada por tráfico em virtude da apreensão de quase 25 kg de drogas caso envolve um homem condenado a sete anos de prisão depois que a Polícia Federal apreendeu mais de 8,5 kg de cocaína dentro de um carro estacionado na garagem de sua casa. Em 2007, depois de uma denúncia anônima, a PF passou a investigar uma transportadora de Rondônia e decidiu abordar um dos caminhões no momento em que seguia pela BR-364. Foram encontrados na carroceria 11 pacotes com quase 25 kg de droga. O motorista disse que só havia sido contratado para levar o produto até Goiânia, apontando o dono da empresa como responsável pelo fornecimento. Os policiais, sem mandado de busca e apreensão, foram então à casa do proprietário da transportadora, depois das 19h, onde encontraram mais cocaína e sacos de linhagem semelhantes aos flagrados no caminhão. Para o Ministério Público, autor da denúncia, ficou claro que os pacotes estavam guardados com o propósito de venda.”

Representando, em síntese, a posição da maioria, o ministro Celso de Mello sustentou, nos termos do artigo 33 da Lei de Drogas, a configuração de delito permanente na hipótese de manutenção de drogas em depósito, preenchidos os pressupostos do artigo 303 do Código de Processo Penal, de acordo com o qual se considera em situação de flagrância aquele que estiver cometendo crime de caráter permanente. Por sua vez, em seu voto divergente, o Ministro Marco Aurélio entendeu não existirem, salvo a palavra do motorista, provas suficientes no sentido de que na casa do condenado existissem drogas e que no caso seria indispensável prévia obtenção de mandado judicial.

Apresentada síntese dos fatos e das principais razões da maioria e do voto vencido, cumpre frisar que em causa está a interpretação do sentido da norma veiculada pelo artigo 5º, XI, CF, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”, para efeitos de sua aplicação concreta em hipóteses do ingresso forçado em domicílios sem prévia autorização judicial. Dito de outro modo e mais precisamente, na hipótese analisada no caso pelo STF, cuida-se de avaliar a extensão do conceito de flagrante delito como hipótese autorizativa da entrada em domicílios sem mandado judicial de busca e apreensão.

Além disso, trata-se de avaliar se e em que medida o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa uma intervenção restritiva legítima do ponto de vista constitucional ou uma violação do direito fundamental em causa. Sobre o tema tive ocasião de, em coautoria com Jayme Weingartner Neto, desembargador junto ao TJ-RS e mestre e doutor em Direito, escrever artigo publicado na Revista Democracia e Direitos Fundamentais da Unibrasil, do qual nos permitimos extrair algumas passagens, ainda que vez por outra mediante algum ajuste[1].

Na esteira da decisão majoritária do STF ora comentada, a ilicitude do ingresso forçado na esfera domiciliar tem sido afastada pelo fato de que o tráfico de drogas (ou a posse de arma) configuram crime permanente, pelo que o ingresso dos policiais no interior do imóvel sem a devida autorização estaria juridicamente justificado, quando evidenciado o estado de flagrância.[2] Vale dizer, a (efetiva) falta de mandado judicial para o ingresso na residência não invalidaria a prova obtida, pois o réu estava em situação de flagrante delito, hipótese autorizada pelo artigo 5º, XI, da Constituição Federal, citando-se, inclusive, precedentes do STF (HC 86.082-6) e do STJ (HC 188.195), em abono da tese.

Cremos, todavia, que o critério capaz de deslindar a polêmica é, por óbvio, a verificação da situação fática que autoriza a severa restrição de um direito fundamental – a inviolabilidade do domicílio – que se opera no exercício do poder de...