Defensor não é obrigado a apresentar resposta substancial à acusação

Foi publicada nesta ConJur no dia 15 de novembro uma notícia[1] sobre decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na qual se considerou inadmissível a apresentação, pela Defensoria Pública, de resposta à acusação criminal na qual esta é impugnada genericamente. Embora a decisão se referisse especificamente à Defensoria Pública, ela põe em evidência o problema mais geral de determinar se a defesa técnica, no processo penal, está obrigada a apresentar uma resposta substancial à acusação. Assim, o presente texto se propõe a abordar essa questão mais geral, retornando ao final ao caso específico da Defensoria Pública e dos advogados dativos.

A questão do conteúdo mínimo da resposta à acusação no Processo Criminal decorre da reforma operada no CPP pela Lei 11.719/08, que instituiu a obrigatoriedade daquela manifestação escrita da defesa (artigos 396 e 396-A do CPP), até então de apresentação facultativa (artigo 396 em sua redação original). Sendo obrigatória a apresentação de resposta à acusação, é possível exigir um conteúdo mínimo para ela?

A redação do artigo 396-A do CPP sugere que não. Ali se diz que, “na resposta, o acusado poderá [e não deverá!] arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas (…)”. O verbo escolhido pelo legislador transmite a clara ideia de faculdade ou ônus, e não de dever. Para avançar um pouco sobre a interpretação puramente literal, um possível critério é a preclusão: há algum tema referido no artigo 396-A que deva ser suscitado desde logo, sob pena de não ser conhecido em momento posterior? A apresentação de documentos certamente não é o caso, por expressa previsão legal (artigo 231). Entre as preliminares, aquela mais claramente sujeita à preclusão é a de incompetência relativa[2] — mas esta deve ser arguida em exceção ritual (artigo 95, II) e não em resposta à acusação. Mesmo as demais matérias objeto de exceção (litispendência, coisa julgada, incompetência absoluta) podem geralmente ser arguidas a qualquer tempo.

A bem da verdade, os principais temas sujeitos à preclusão dentre aqueles mencionados no artigo 396-A são o arrolamento de testemunhas e a indicação das provas a produzir. Assim, as alterações substanciais produzidas pelo novo artigo 396-A parecem ser apenas duas: contornar o angustiante impasse que surgia quando a defesa prévia, na qual o réu arrolava testemunhas, era oferecida fora do prazo legal[3], e garantir que, caso sejam arguidas matérias de defesa, elas sejam apreciadas desde logo pelo juiz[4]. No que concerne à defesa, fica a seu critério arguir desde logo aquelas outras matérias não sujeitas a preclusão ou deixar para o final. A lei processual penal não impõe sanções como aquelas previstas no § 3º do artigo 267 do CPC, dirigidas ao réu que posterga a arguição de matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo.

E, na prática, pode haver várias vantagens em alegar apenas ao final certos temas: a incompetência absoluta, por exemplo, implica a nulidade ab initio do processo, inclusive dos fatos interruptivos da prescrição[5], de modo que o retardamento de seu pronunciamento pode ser benéfico ao réu.

Convém ainda notar que nem sempre haverá matérias que possam ser conhecidas logo no início do processo: é de esperar que as ações penais em regra tenham justa causa, que as denúncias não sejam ineptas (artigo 43), que o juízo não seja absolutamente incompetente, que não haja manifesta causa de justificação ou exculpação (artigo 397). Exigir que toda resposta à acusação tenha preliminares ou alegações aptas a ensejar a absolvição sumária é incentivar a litigância de má fé.

No que se refere aos fatos e à versão do réu para eles, é manifestamente inadmissível exigir que a resposta à acusação os aborde. Além de que a própria Constituição da República assegura o direito ao silêncio (artigo 5º, LXIII), verifica-se que a tendência das reformas do CPP vem sendo permitir ao réu que fale apenas ao final. Até 2003, o interrogatório era realizado logo após a citação, sem a obrigatoriedade de advogado; não raro, o acusado comprometia irreversivelmente sua defesa nesse ato, e ao advogado que assumia sua defesa a partir de então só restava tentar minimizar o prejuízo. Com a Lei 10.792/03, que alterou o artigo 185 do CPP, o ato passou a ser acompanhado sempre por advogado e precedido por entrevista reservada do réu com este. Por fim, com a Lei 11.719/08 (a mesma lei que tornou obrigatória a resposta à acusação), o interrogatório passou ser realizado apenas ao final da instrução (artigo 400); essa mudança foi considerada tão significativa para o direito de defesa que o STF a estendeu aos processos de competência originária dos tribunais[6]. Nesse contexto, exigir que, na resposta à acusação, o réu (por seu defensor) se manifeste precisamente sobre os fatos narrados denúncia, tal como exige (sob pena de confissão) o artigo 302 do CPC para a contestação, é claramente contrário ao espírito da reforma de 2008.

A bem da verdade, o único caso em que se pode exigir algum esclarecimento fático na resposta à acusação é para demonstrar que determinada prova cuja produção se requere...