Antecedentes criminais não servem para condenar o reincidente

Em maio de 2010, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 444, afirmando que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base[1]. Tal enunciado está em conformidade com a disposição constitucional que reflete o chamado princípio da situação jurídica de inocência, insculpido no artigo 5º, LVII, da Constituição da República. De acordo com essa noção, até que transite em julgado sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais instaurados e não encerrados em definitivo não podem funcionar para a majoração da pena-base, prejudicando o réu.

Dessa forma, a visão tradicional da doutrina de que os antecedentes e a conduta social representam toda a vida pregressa do sentenciado e que podem ser representados por inquéritos policiais, termos circunstanciados de ocorrência e até por antecedentes infracionais precisa ser revista e remoldada. E o ponto de partida desta reconstrução da compreensão dos antecedentes e da conduta social como instrumento de dosagem da reprimenda penal está em uma revisão constitucionalmente adequada da individualização jurisdicional da pena, trazendo para o interior da discussão dogmática e da fundamentação das decisões judiciais as garantias constitucionais.

Este artigo, nas linhas que se seguem, pretende estabelecer o alcance dos conceitos de antecedentes e de conduta social, duas das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, utilizáveis na fixação da pena-base, a fim de que se possam verificar as diferenças havidas entre o posicionamento da doutrina chamada tradicional e o entendimento recentemente pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e que já vinha, de algum modo, sendo praticado pelos Tribunais.

Fixação da pena-base

A primeira etapa da dosimetria da pena é a fixação da pena-base. Para tanto, o órgão da função jurisdicional deve ter em conta as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59, do Código Penal. As circunstâncias judiciais são assim chamadas porque são quesitos que não têm definição legislada e, valoradas pelo Magistrado, servem para guiar a atividade do judiciário na fixação da primeira etapa da dosimetria da pena. Devem ser analisadas de maneira a que fiquem absolutamente claras as razões que levaram o Juiz a dosar a pena em maior ou menor grau, observando a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, insculpida no artigo 93, IX, da Constituição. Entretanto, é o resultado obtido pela visão de conjunto dessas circunstâncias que deve informar a aproximação ao máximo ou ao mínimo da sanção.

Para o presente artigo, tendo em vista o que inspirou o entendimento fixado na Súmula 444, do STJ ora em comento , interessa a compreensão constitucionalmente adequada de duas dessas circunstâncias: os antecedentes e a conduta social.

Os antecedentes

A questão da definição dos antecedentes é tormentosa. A doutrina adrede entendia o seguinte:

Verifica-se a vida pregressa do réu, com base no que constar do inquérito policial (artigo 6º, incisos VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos durante a instrução do processo, apurando-se se já foi envolvido em outros fatos delituosos, se é criminoso habitual, ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico. (MIRABETE, 2008, 300)[2]

Assim também eram os magistérios de Magalhães Noronha e de Cezar Bitencourt. Evidencia-se que, na opinião desses autores, os antecedentes dizem respeito a toda a vida pregressa do réu sentenciado, podendo ser bons ou maus e envolvendo fatores que escapam ao próprio universo normativo do direito e atingem, por outro lado, o universo valorativo da moral. Entretanto, a partir de uma aplicação mais adequada da garantia da situação de inocência, insculpida no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição, o entendimento tem tendido a ser outro, ao menos para boa parte da doutrina e setor considerável da jurisprudência; mormente, a partir da edição da Súmula 444, do STJ, objeto das digressões deste texto.

E, na esteira de tal revisão conceitual, Rogério Greco, em posicionamento diametralmente oposto aos que se transcreveram anteriormente, afirma que

Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado (...).

O Supremo Tribunal Fed...