A constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins

A constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS é considerada a mais importante questão tributária pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, em termos econômicos: a Receita Federal estima um impacto financeiro direto de mais de R$ 250 bilhões se acolhida a pretensão dos contribuintes (Nota PGFN/CASTF 1232/2014).

A despeito da sua relevância econômica, ou justamente por causa dela, a resolução do litígio arrasta-se há mais de dezesseis anos, considerando-se apenas o período em que o julgamento foi iniciado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

De fato, o relator do leading case (RE 240.785), ministro Marco Aurélio, proferiu o seu voto em setembro de 1999, sendo o julgamento suspenso em virtude de pedido de vista. Passaram-se quase sete anos até ser retomado, oportunidade em que se formou maioria favorável aos contribuintes (seis votos favoráveis). Houve, porém, novo pedido de vista. Ademais, em outubro de 2007, o presidente da República ingressou com uma ação direta de constitucionalidade (ADC 18). E pouco após, em abril de 2008, a Corte reconheceu a repercussão geral da questão constitucional, no RE 574.706 (Tema 69).

Na sessão de 14 de maio de 2008, o STF decidiu pela precedência do controle concentrado em relação ao controle difuso, ou seja, pela precedência da ADC 18, cujo julgamento ainda não havia se iniciado, perante o RE 240.785, no qual, como referido, já havia se formado maioria favorável aos contribuintes. Isso implicou o sobrestamento do recurso extraordinário.

Decorridos diversos anos sem que o mérito da ADC 18 fosse julgado, decidiu-se, em outubro de 2014, prosseguir no julgamento original, do RE 240.785, o que levou ao resultado já há muito esperado: o provimento do recurso do contribuinte, com a declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS.

No entanto, os processos aptos a surtir efeitos erga omnes (ADC 18 e RE 574.706) não foram julgados, donde se infere que a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal não ostenta ares de definitividade.

A insegurança jurídica persiste e, convenhamos, aparenta ter sido agravada por esse inusitado quadro, em que a Suprema Corte se debruçou, num julgamento que se arrastou por mais de uma década, sobre uma questão complexa, decidiu-a, mas não a resolveu.

Diante desse contexto, os Tribunais Regionais Federais tiveram de se posicionar: continuariam aplicando o seu entendimento pretérito, observariam a orientação precária do STF ou aguardariam novo pronunciamento? O TRF da 3ª Região acolheu a solução diametralmente oposta àquela perfilhada pelo STF, desfavorável aos contribuintes, a qual era agasalhada pelo STJ (Embargos Infringentes 1.402.807, 2ª Seç...