Cobrança de ICMS no download de softwares é prenúncio de conflitos

O começo de 2016 deve ser marcado por intensos debates acerca da cobrança do ICMS no comércio eletrônico. Isso porque, ao lado das alterações relativas às operações interestaduais tendo como destinatários consumidores finais [1], houve também alterações referentes às operações envolvendo o download de softwares, todas elas produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

No Estado de São Paulo, o Decreto 61.522/2015 revogou o Decreto 51.619/2007, que previa metodologia específica para a apuração da base de cálculo do ICMS em operações com softwares, prevendo que o imposto seria calculado sobre valor correspondente ao dobro do valor de mercado de seu suporte informático [2]. Com isso, volta a ser aplicável às operações com softwares a regra geral para a apuração da base de cálculo do ICMS, segundo a qual o imposto deve ser calculado sobre o valor da operação, o que incluiria o valor do software, o valor do suporte informático e outros valores que forem cobrados do usuário do software.

Já o Confaz editou o Convênio ICMS 181/2015, que que autoriza diversos Estados [3]: a) a conceder redução na base de cálculo do ICMS nas operações com softwares padronizados disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados, de forma a que a carga tributária corresponda a, no mínimo, 5% do valor da operação; e b) a não exigir débitos fiscais do ICMS relacionados com tais operações, desde que ocorridas até 31 de dezembro de 2015.

A questão que se coloca é se essas alterações legislativas conduzem à cobrança do ICMS nas operações em que se verifica o download do software. E a resposta, entende-se, há de ser negativa. Senão veja-se.

Inicialmente, deve-se recordar que a base de cálculo de determinado tributo deve obrigatoriamente cingir-se a sua hipótese de incidência, guardando com ela uma relação de pertinência, sob pena de descaracterização do tributo [4]. Assim, só poderão ser incluídos na base de cálculo do ICMS valores que guardem relação de pertinência com sua hipótese de incidência definida pela Constituição Federal. Em consequência, os valores relativos às operações referentes ao download de softwares só poderão integrar a base de cálculo do ICMS se tais operações estiverem abrangidas pela hipótese de incidência do imposto.

A hipótese de incidência do ICMS está definida no inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, que atribui aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”, interessando, para a presente análise, a parcela da hipótese de incidência do ICMS que corresponde às “operações relativas à circulação de mercadorias”, ou seja, àquelas operações que tem por objeto mercadorias e que envolvem a transferência da propriedade destas mercadorias.

Ora, assim definida a hipótese de incidência do ICMS, forçoso concluir-se que as operações em que se verifica o download de softwares não podem ser nela enquadradas, na medida em que: a) o software não pode ser caracterizado como uma mercadoria; e b) o download não pode ser qualificado como operação relativa à circulação do software.

Com efeito, os softwares integram o gênero “obra intelectual” e os direitos que sobre eles podem ser exercidos constituem direitos autorais [5]. Trata-se de bens incorpóreos, que não possuem, em si mesmos considerados, existência física [6]. Mesmo quando o software está gravado em um suporte físico, ele continua possuindo existência autônoma, enquanto obra intelectual, não se confundindo com o suporte físico [7]. Logo, não é possível enquadrar o software no conceito de mercadoria, que abrange apenas bens corpóreos [8].

Por outro lado, quando os usuários realizam o download do software, em geral estão aderindo a contrato de licenciamento do direito de uso do software. Esse direito de usar constitui um direito autoral vinculado ao software [9], que pode ser cedido por seu autor a terceiros, por meio de um contrato de licença [10]. Destaque-se que o contrato de licença do software corresponde a uma simples cessão do uso, não envolvendo a transferência da titularidade dos direitos autorais relativos ao software [11]. Por isso, o licenciamento não pode ser qualificado como operação relativa à circulação do software, na medida em que não envolve a transferência de propriedade do bem [12].

Por conseguinte, como as operações referentes ao download de software não constituem operações relativas à circulação de mercadorias, não estão abrangidas pela hipótese de incidência do ICMS, não podendo os valores a elas relativos serem incluídos na base de cálculo do imposto. Em consequência, a legislação infraconstitucional que pretenda incluir os valores referentes às operações relativas ao download de software na base de cálculo do ICMS atrairá para si a pecha de inconstitucional, por contrariar o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal.

No âmbito da jurispr...