Inconstitucionalidade formal e material dos juros de mora tributários em SP

Até 1998, os tributos estaduais eram expressos em Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (Ufesp), cujo valor era corrigido pelo Índice de Preço ao Consumidor (IPC). Além da correção monetária correspondente à variação da Ufesp, incidiam sobre os débitos tributários em atraso juros de mora de 1% mês, calculados pro rata die (redação original do artigo 96 da Lei estadual 6.374/89).

Tal sistema foi alterado pela Lei estadual 10.175/98 (depois modificada pela Lei 10.619/2000). A partir de então, os valores dos tributos estaduais passaram a ser apurados em moeda (real), sujeitando-se apenas a juros de mora equivalentes à taxa Selic (fixada pelo Banco Central do Brasil), e a 1% no mês de pagamento, índice igual ao aplicado aos tributos federais, conforme o artigo 61, parágrafo 3º, da Lei 9.430/96.

Seguiu-se a Lei estadual 13.918/2009, que elevou os juros de mora para 0,13% ao dia, autorizando o Secretário da Fazenda a reduzi-los até o patamar mínimo da Selic. É conferir a redação atribuída por este diploma ao artigo 96 da Lei estadual 6.374/89:

Art. 96, § 1º. A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.

§ 2º. O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia. § 3º. Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento. § 4º. Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil. § 5º. Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia Selic para títulos federais, acumulada mensalmente.

O comando é reiterado no artigo 565 do RICMS/SP, na redação que lhe deu o Decreto 55.437/2010.

No exercício dessa competência, o Secretário da Fazenda editou as Resoluções SF 02/2010 e 11/2010, vigentes a partir de 09.01.2010, que fixaram a taxa de juros de mora para o pagamento de tributos estaduais em 0,10% ao dia (cerca de 3% ao mês e 36,5% ao ano), para os tributos inscritos e não-inscritos em dívida ativa.

Seguiu-se a Resolução SF 98/2010, destinada a viger a partir de 01.01.2011, assim redigida:

Art. 1º. A taxa de juros de mora prevista no § 4º do artigo 96 da Lei nº 6.374 , de 1º de março de 1989, será calculada com base na taxa média pré-fixada das operações de crédito com recursos livres referenciais para taxa de juros desconto de duplicatas, divulgada pelo Banco Central do Brasil.

Art. 2º, § 3º. Em nenhuma hipótese a taxa de juros de mora poderá ser superior a 0,13% (treze décimos por cento) ao dia ou inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, nos termos dos §§ 1º e 5º do artigo 96 da Lei 6.374, de 1º de março de 1989.

(...)

Art. 6ºº. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 01 de janeiro de 2011.

No momento em que este artigo é redigido, o último valor anual disponível para a taxa mencionada no artigo 1º concerne ao período de outubro de 2009 a outubro de 2010, elevando-se a 42,97% [1] , índice absurdamente alto, mas ainda abaixo do teto de 0,13% ao dia (3,9% ao mês, ou 47,45% ao ano) a que alude o parágrafo 3º do artigo 2º acima.

A invalidade de todos estes índices superiores à Selic é nítida, como se concluirá a seguir.

Inconstitucionalidade formal: necessidade de atendimento ao limite fixado em norma federal (taxa Selic).

No RE 183.907-4/SP, o STF declarou inconstitucional o índice de correção monetária de tributos estaduais fixado por Estados ou Municípios em patamar superior àquele praticado pela União (Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVAO, DJ 16.04.2004 ) . Veja-se a ementa do julgado:

São Paulo. Ufesp. Índices fixados por lei local para correção monetária. Alegada ofensa ao art. 22, II e VI, da Constituição Federal.

Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência das unidades federadas para a fixação de índices de correção monetária em percentuais superiores aos fixados pela União para o mesmo fim .

Ilegitimidade da execução fiscal embargada no que houver excedido, no tempo, os índices federais.

Recurso parcialmente provido."

Naquela oportunidade, não se chegou a uma conclusão sobre a natureza jurídica do instituto (se pertencente ao Direito Monetário ou ao Direito Financeiro) e, pois, ao dispositivo constitucional diretamente violado (se o art. 22, VI, ou o art. 24, I).

Filiaram-se expressamente à primeira concepção os ministro Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence. À segunda, os ministros Nelson Jobim, Sydiney Sanches e Néri da Silveira. É ver os votos destes últimos:

�-� voto do ministro Nelson Jobim:

"Existindo norma da União adotando índice de correção de débitos fiscais federais, funciona ela, em relação aos Estados, como norma geral.

Ou seja, o índice adotado pela União se constitui no parâmetro máximo de correção para os Estados.

Os Estados poderão escolher índices diversos do adotado pela União.

Tais índices não poderão ultrapassar o da União, posto que os Estados, no tema, têm somente competência legislativa suplementar."(grifamos)

�-� voto do ministro Sydney Sanches:

"Sr. Presidente, também acompanho o eminente Ministro-Relator, mas adoto os fundamentos do voto do Sr. Ministro Nelson Jobim, que foram acatados pelo Sr. Ministro Maurício Corrêa.

Entendo que se trata de direito financeiro, e o Estado pode legislar a respeito, só não pode exceder os parâmetros federais."

�-� voto do ministro Néri da Silveira:

"Sr. Presidente. A linha do meu voto é a mesma.

A matéria é de direito financeiro e não de direito monetário; os Estados podem estabelecer índices de atualização de seus débitos, mas, por se tratar de matéria em que estamos num campo de competência concorrente União e Estados, estes não poderão estabelecer índices superiores aos estabelecidos pela União para a correção de seus débitos fiscais."(grifamos)

Esta foi a corrente que veio a prevalecer na Corte, como se nota da ementa que se segue:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 113 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, do Estado de São Paulo UFESP. Atualização monetária pelo Índice de Preço ao Consumidor IPC. Unidade Fiscal do Estado de São Paulo como fato de atualização dos créditos tributários. Artigo 24, inciso I, da Constituição do Brasil. Inconstitucionalidade parcial. Interpretação conforme à Constituição.

1. Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores incentivo fiscal. Precedentes.

2. A competência dos Estados-membros para fixar índices de correção monetária de créditos fiscais é tema que também foi examinado por este Tribunal. A União e Estados-membros detêm competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do disposto no artigo 24, incis...