Advogado é importante no inquérito policial, mas não obrigatório

Causou alvoroço o advento da Lei 13.245/16, que alterou o artigo 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94) para estabelecer balizas sobre a atuação do causídico na defesa do cliente investigado pela prática de ilícitos. Isso porque alguns enxergaram a possibilidade de o dispositivo funcionar como a pedra fundamental de um sistema policial remodelado, finalmente de contornos acusatórios. Por mais que acreditemos que o inquérito policial como instrumento de garantias fundamentais seja uma inexorável tendência, não parece que tenha perdido seu caráter inquisitório do dia para a noite.

Como já salientamos anteriormente[1], o inquérito policial consiste em importante ferramenta inquisitorial de produção de elementos informativos e probatórios[2], sem descurar de sua missão de resguardo dos direitos básicos dos envolvidos, inclusive do investigado.

A justificativa da natureza inquisitorial é de fácil entendimento. Afinal, caso os atos investigatórios dependessem de prévia comunicação à defesa, restaria frustrada a localização de fontes de prova e à eficácia da Polícia Judiciária, em grande parte calcada no elemento surpresa.

Isso não significa que não haja incidência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que são perfeitamente aplicáveis durante a fase pré-processual, ainda que de forma mais tênue do que na fase processual. Nada obstante a afirmação reducionista de parte da doutrina e das próprias cortes superiores[3] no sentido de que os postulados não se aproveitariam na investigação preliminar, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência flexibilizada das normas siamesas ao editar a famigerada Súmula Vinculante 14, que estabelece que é direito do defensor ter acesso amplo aos elementos de prova, desde que já documentados e no interesse do representado para o exercício do direito de defesa.

Isso posto, passemos à análise da Lei 13.245/16.

Estabelece o novel inciso XXI do artigo 7º do EOAB que é direito do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos”.

Nota-se que a participação do advogado no inquérito policial continua não sendo obrigatória, mas o procurador do investigado tem o direito de participar da inquirição do cliente. Trata-se de prerrogativa do advogado constituído, e não de direito do suspeito, cujo exercício da ampla defesa, conquanto seja mitigado na fase pré-processual, será pleno apenas na etapa processual. Afinal, o artigo 6º, V do CPP admite a aplicação das regras do interrogatório judicial à fase policial apenas no que for aplicável, em respeito justamente à natureza inquisitiva do inquérito policial.

O causídico atuará imperativamente a partir da produção da “prova” oral relativa a seu cliente, ou seja, desde sua oitiva como indiciado (“interrogatório”) ou como mera testemunha (“depoimento”). É dizer, o advogado tem direito a assistir o seu cliente no curso do procedimento apuratório, mas não necessariamente desde o seu início formal. Até porque na maioria das investigações inexiste a priori um rol de investigados. À medida que as várias linhas investigativas vão submergindo e imergindo no arenoso terreno da apuração é que os envolvidos passam a se inserir verdadeiramente no contexto apuratório policial, quando são intimados a prestar seus esclarecimentos no bojo do procedimento apuratório, sejam como vítimas, testemunhas ou suspeitos. É nesse ponto que passa a ser necessário que a legislação dê garantias ao advogado para que ele possa acompanhar o seu cliente na oitiva (independentemente de já o ser considerado suspeito), sob pena de ele acabar produzindo, inadvertidamente, elementos em seu desfavor.

Caso outra seja a interpretação tomada, pareceria absolutamente desnecessária a opção do legislador em fixar - como marco inicial de eventuais nulidades - os atos de interrogatório e de depoimento. De fato, caso o legislador almejasse dar maior amplitude à atuação do advogado na investigação (ou seja, tendo ele que estar presente do começo ao final dela), deveria ter mencionado a necessária nulidade absoluta de todos os atos realizados, e não só da oitiva em diante. Ora, se o legislador optou por utilizar a oitiva do cidadão como marco de nulidade (bem como o ponto de partida de todas as outras nódoas por derivação) é porque esses atos (“interrogatório”, “depoimento” ou declaração) são os que foram verdadeiramente focalizados no dispositivo em debate. Não se pode olvidar, todavia, que a não exigência de intimação do advogado para os atos policias anteriores não afasta o direito do defensor de acesso aos elementos investigativos produzidos antes desse marco temporal.[4]

Ora, sempre foi uma luta dos advogados ter voz ativa no contexto de apurações inquisitoriais, principalmente quando da realização de oitivas. Frequentemente, os advogados queriam expor razões ao presidente das investigações, bem como fazer questionamentos circunstanciados a seus clientes, e acabavam sendo silenciados, sob o argumento de que não deveriam interferir no curso da oitiva. Certamente, esse parece ser um dos motes de tal dispositivo, o qual permite ao defensor apresentar razões e quesitos nesse contexto, ou seja, garante ao causídico, além de poder assistir o seu cliente quando de sua oitiva, também justificar fatos e formular perguntas que auxiliem na apuração dos fatos. Evidentemente, a participação do defensor no interrogatório policial não deve se convolar em protagonismo na direção da colheita de elementos. A condução do ato deve ser feita pela autoridade policial, que ao final pode admitir perguntas pertinentes e relevantes (artigo 188 do CPP).

Essa atuação poderá também consistir na apresentação de razões, procurando apont...