Lei 13.245/16 exige mais do que o advogado na investigação criminal

Em linhas gerais a Lei 13.245/16 traz como conteúdo epistêmico o direito de acesso aos autos da investigação criminal por uma defesa técnica e proteção efetiva ao princípio já consagrado em nossa Carta Política em seu artigo 5º, LVII (nemu tenetur se detegere).

Trouxe, também, uma grande oportunidade de amadurecermos o entendimento retrógrado de que na investigação não incidem garantias fundamentais o devido processo legal e seus corolários lógicos como, contraditório e ampla defesa. Serão sobre esses enfoques que iremos tecer comentários.

Nós já havíamos defendido que a súmula vinculante 14 do STF já trazia a necessidade de se garantir a defesa na investigação criminal e que esta garantia deve ser efetivada pelo Delegado de Polícia como consequência da incidência das garantias constitucionais e de convencionalidade dos tratados e convenções de Direitos Humanos, conforme deixamos bem claro em artigo publicado na ConJur [i].

Em outra oportunidade anterior ao artigo na ConJur, em artigo publicado na Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal [ii], já havíamos acenado para o cenário dos tribunais superiores de que a jurisprudência navegava, desde 2009, por entendimento consolidado de que o acesso aos autos da investigação criminal é uma garantia do imputado:

“Verifica-se, assim, que o STF, nos mesmos moldes que o STJ, vem preconizando entendimento que o advogado tem acesso aos elementos investigativos, desde que munido de instrumento de mandato e em nome do imputado (investigado indiciado ou não), como forma de conciliar o sigilo da investigação com o direito consagrado na constituição pelo art. 5º, LXIII e LXIV, da CRFB”

Por esta razão o trecho do dispositivo que dispõe, “mesmo sem procuração” já se encontra praticamente consolidado que não houve revogação do artigo 20 do CPP, na qual garante o sigilo das investigações, notadamente, nas lições de Aury Lopes e André Nicolitt [iii], para cumprir a dupla função do sigilo na investigação, qual seja garantista e utilitarista.

Em outras palavras, os autos sempre estarão em sigilo, que evidentemente não alcança a defesa, que em razão do caráter garantidor de preservação da imagem do investigado o sigilo alcança, inclusive outro investigado, sendo necessário para este controle procuração nos autos e acesso às informações, sigilosas, que digam respeito ao investigado mandante, bem como às provas já documentadas. Quanto as diligências em andamento como busca em apreensão não cumprida, esta deverá estar em autos apartados, exatamente como dispõe a orientação da súmula, não trazendo novidades a redação dos §§ 10, 11 e 12, nas quais remetemos os leitores ao brilhante artigo do professor Henrique Hoffmann [iv].

Outra alteração foi a retirada de “repartição policial” para “qualquer instituição responsável por conduzir investigação”. Ficou bem clara a intenção do legislador de ampliar o acesso aos autos de qualquer tipo de investigação, seja de que natureza for, civil (por exemplo, inquérito civil), criminal (por exemplo inquérito policial) e administrativo (por exemplo COAF), já tendo se posicionando no mesmo sentido, e na qual concordamos, com o professor Henrique Hoffmann.

A razão do acréscimo do termo “em meio físico ou digital” somente se faz necessária aos que são apegados a interpretação iniciante da lei. A toda evidência que o artigo 405, § 1º do CPP, alterado pela Lei 11.719/08 ao permitir que as audiências fossem registradas pelos “meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual”, bem como fez alusão ao “registro dos depoimentos do investigado, indiciado”, com o intuito de atribuir maior fidelidade das informações, estava se referindo a investigação criminal também, consequentemente, o advogado ao ter acesso aos autos da investigação, o faria independentemente de sua formatação física.

Não fosse a cultura autoritária e à dogmática literal que se apregoou, mesmo após a Constituição de 88, inclusive pelo STF, de que o inquérito policial não há contraditório e ampla defesa, o artigo 14 do CPP já autorizaria que o advogado apresentasse “razões e quesitos”, conforme veio previsto na alínea a deste mesmo inciso.

Neste aspecto o legislador foi tímido e poderia ter avançado ainda mais! Ao autorizar quesitação o legislador está se referindo a prova pericial. Não há outro sentido para esta previsão senão a participação do investigado, por intermédio de seu advogado, em contraditório das denominadas provas irrepetíveis, já aludidas no artigo 155 do CPP.

Não custa lembrar que o delegado e o advoga...