Vínculo empregatício e comprovação da capacidade técnico-profissional

Em princípio, recorde-se que existe entendimento uníssono no âmbito do Tribunal de Contas da União apontando a ilegalidade da exigência do vínculo empregatício nos procedimentos licitatórios, uma vez que seria excessiva (e restritiva da concorrência) a exigência de que determinado profissional tenha vínculo empregatício com o licitante, porquanto o mesmo poderá prestar os serviços por intermédio de outros vínculos jurídicos, conforme Acórdão paradigma 2297/2005 - TCU - Plenário.

Apresenta-se, por oportuno, excerto de outros Acórdãos do Plenário do Tribunal de Contas da União, nos quais a Corte de Contas assim se pronunciou:

Acórdão n º 1110/2007 TCU - Plenário

(...)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

(...)

9.2. determinar à(...)

que: 9.2.1. abstenha-se de dar prosseguimento à Concorrência Pública 002/2006, adotando as providências necessárias ao exato cumprimento da lei visando, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93, à anulação da mencionada licitação, tendo em vista a presença, no instrumento convocatório do certame, de cláusulas em afronta às disposições contidas no art. 3º, § 1º, inciso I, 30, § 1º, inciso I, art. 30, §§ 2º, 3º e 5º, e art. 48, § 1º, da Lei 8.666/93, bem como a inobservância do disposto no art. 167, § 1º, da Constituição Federal, e no art. 7º, § 2º, inciso IV, da Lei 8.666/93;

(...) 9.2.4. observe, no instrumento convocatório do certame que vier a dar lugar à Concorrência0022/2006, as disposições da Lei866666/93, especialmente quanto ao seguinte:

(...) 9.2.4.5. a abstenha-se de exigir que o profissional indicado na comprovação de capacitação técnico-profissional pertença ao quadro da licitante previamente à data da licitação (art. 30, § 1º, inciso I);

9.2.4.6. preveja, no instrumento convocatório, a possibilidade de o profissional indicado na comprovação de capacitação técnico-profissional ser vinculado à licitante por meio de contrato de prestação de serviços, celebrado de acordo com a legislação civil comum (Acórdãos 2.297/2005-TCU-Plenário, 361/2006-TCU-Plenário, 291/2007-TCU-Plenário e 597/2007-TCU-Plenário);

(...)

(Destacou-se)

Acórdão n º 141/2008 TCU - Plenário

Voto do Ministro Relator

(...)

7. No tocante à não-aceitação de contratos de prestação de serviços como comprovação da existência de profissional no quadro funcional da licitante, também acolho as conclusões da Secex/PI. A compreensão mais adequada de quadro permanente, mencionado no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, deve ser a do conjunto de profissionais disponíveis para prestar os serviços de modo permanente, durante a execução do objeto licitado, conforme jurisprudência e doutrina citadas pela unidade técnica.

8. Nesse sentido, não há necessidade de que os profissionais mantenham vínculo de emprego ou societário para que se caracterize o compromisso de realizar o serviço ao longo da execução do contrato. Tal exigência viria, apenas, impor ônus desnecessário às empresas, uma vez que se veriam obrigadas a manter entre seus empregados, ao longo dos anos, um número muito maior de profissionais ociosos.

(...)

11. Portanto, a compreensão é no sentido de que, tanto na data da entrega da proposta quanto ao longo da execução do contrato, a contratada deve contar com profissional qualificado, vinculado à empresa por meio de contrato de prestação de serviços, celebrado de acordo com a legislação civil comum, ou que tenha vínculo trabalhista ou societário com a empresa.

12. Assim entendido, a exigência em comento também restringiu o caráter competitivo do certame licitatório, podendo ter afastado, inclusive, potenciais interessados em participar do certame. (...)

Acórdão

(...)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno, conhecer desta Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal c/c o art. 45 da Lei nº 8.443/92, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que a Cofruvale adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, anulando a Tomada de Preços nº 03/2007, em face das exigências inseridas no subitem 8.3, alíneas c.2 e e.1, restritivas ao caráter competitivo do certame;

(...)

(Destacou-se)

Analisando o inteiro teor do Acórdã14141/2008 - TCU - Plenário, conclui-se que o subitem 8.3, alínea c.2 do edital previa que não seriam aceitos contratos de prestação de serviços como comprovativos da existência de profissional no quadro de pessoal da concorrente.

Como visto, o Tribunal de Contas da União aponta para a necessidade de anulação do processo licitatório, sendo de se supor que a anulação também englobaria as consequências decorrentes do mesmo (inclusive eventual contrato).

Todavia, e apenas a título de exemplo, pergunta-se: como proceder em situações em que o contrato esteja próximo do fim, e quase todo o valor previsto contratualmente já tenha sido despendido pela Administração Pública?

Evidentemente, se houve a prestação dos serviços, deve haver o respectivo pagamento. Mas o fato de a Administração necessitar pagar pelos serviços efetivamente prestados, designadamente se a contratante estiver de boa fé - diante da vedação ao enriquecimento sem causa - não lhe retira a obrigação de averiguar se no caso concreto não houve pagamentos em sobrepreço (como reflexo de eventual burla à concorrência, ou outro motivo). Tudo isso, sem prejuízo da apuração de possíveis responsabilidades.

Veja-se, nessa altura, o disposto nos artigos 49 e 59 da Lei 8.666, de 1993:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitaçã...