A mudança de paradigma sobre a incidência do ICMS nas operações interestaduais

Há muito se submeteu à apreciação do judiciário, questão relativa à incidência do ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Na oportunidade, a jurisprudência se firmou pela não incidência do imposto, tendo em vista que o aspecto material da Regra Matriz de Incidência do ICM denota [1] a necessidade de uma operação de mercancia, que implique na transferência jurídica da mercadoria, o que não seria o caso da transferência. Neste espeque, o art. 155, II, da CF, ao dispor em operações de circulação, estar-se-ia referindo-se à operações de mercancia que implique na troca da titularidade do bem e não à quaisquer circulações físicas. Em razão disso foi editada a Súmula 166 do STJ, verbis :

Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal, cotejando a hipótese da transferência à materialidade imposta ao ICM pelo art. 155, II, da Constituição Federal, também ratifica a não incidência da exação:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇAO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇAO. SIMPLES DESLOCAMENTEO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES.

1. A não-incidência do imposto deriva da inexistência de operação ou negócio mercantil havendo, tão-somente, deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, ambos do mesmo dono, não traduzindo, desta forma, fato gerador capaz de desencadear a cobrança do imposto. Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos somente para suprir a omissão sem modificação do julgado.

(RE 267599 AgR-ED, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 06/04/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-07 PP-01418 LEXSTF v. 32, n. 377, 2010, p. 166-169)

Cabe um aparte, de plano, para esclarecer que não se busca aqui, avaliar a correção, ou não, do referido posicionamento. O que se destaca é a razão de decidir: ausência de materialidade do ICM nas transferências. Com efeito, como entendeu-se que na transferência entre estabelecimentos não há troca/mudança da titularidade da mercadoria, não haveria de se falar em mercancia e, por conseguinte, na incidência da exação. Frise-se que não há distinção na jurisprudência que amparou a citada súmula e nas outras decisões prolatadas pelos diversos tribunais estaduais pátrios e mesmo pelo STF, acerca das transferências interestaduais e as que ocorrem dentro de um mesmo Estado.

Todavia, mesmo com esta antiga sedimentação jurisprudencial, consta na Lei Kandir a previsão de incidência do ICM nas transferências interestaduais, oportunidade, inclusive, em que regulamentou a base de cálculo do imposto na operação, que seria:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é: [...]

4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento ; III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente. (grifos nossos)

No mesmo sentido está a segunda parte do inciso I, do art. 12, da Lei Kandir, ao informar que considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular .

Sem adentrar na análise do artigo, vale ressaltar que é praxe comercial o cômputo do ICM nas operações de transferência. Grande parte do empresariado opta pela apuração do imposto, lançando-o a débito no estabelecimento de origem e apurando o crédito no estabelecimento de destino, inclusive como forma de distribuição de crédito, ou mesmo para evitar desconfortos com os fiscos Estaduais, que não hesitam em exigir o imposto em quaisquer situações de transferências.

Em razão disso, diga-se, do fato de grande parte das empresas se subsumirem à norma de incidência do ICM nas transferências, surgiu uma discussão paralela à da não incidência, relativamente à base de cálculo do imposto em tais operações (de transferência).

Os contribuintes pretendiam se debitar no estabelecimento origem e, obviamente, se creditar no estabelecimento destino, pelo valor da operação, inclusive incluindo o valor do frete quando destacado na NF (como ocorre nas operações CIF).

Por seu turno, as Fazendas Estaduais, em regra, aplicam a literalidade da Lei Kandir e só permitem o creditamento nos termos do seu art. 13, § 4º, II, respaldando-se, inclusive, no art. 111, CTN.

Este posicionamento tem por finalidade dirimir distorções/guerra fiscal, já que, com tais restrições, as empresas não poderiam transferir créditos de ICM ao seu bel prazer, nem tão pouco gerar distorções de arrecadação ao reduzir a base de cálculo na saída de um Estado em que a tributação seja maior, para tributar o valor real da operação apenas no Estado em que a tributação seja menos impactante.

Talvez por esquizofrenia jurisprudencial, esta matéria foi levada ao STJ, que num passado próximo sequer apreciava questões ...