Cezar Bitencourt: O conceito de vulnerabilidade e a violência implícita

O legislador atribui, num primeiro momento, a condição de vulnerável ao menor de quatorze anos ou a quem, por enfermidade ou deficiência mental , não tem o necessário discernimento para a prática do ato , ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. No entanto, já no artigo 218-B depara-se, novamente, com a adjetivação de vulnerável para outra faixa etária, qual seja, menor de dezoito anos , aparentemente, sem qualquer justificativa razoável. Com efeito, são situações completamente diferentes a condição de menor de quatorze anos , comparada à condição do menor de dezoito . Inegavelmente, o legislador ampliou o conceito de vulnerabilidade que define satisfatoriamente a condição do menor de quatorze anos para alcançar, incompreensivelmente, o menor de dezoito (art. 218-B).

Na realidade, o legislador utiliza o conceito de vulnerabilidade para diversos enfoques, em condições distintas, sem qualquer justificativa razoável. Esses aspectos autorizam-nos a concluir que há concepções distintas de vulnerabilidade . Na ótica do legislador, devem existir duas espécies ou modalidades de vulnerabilidade , ou seja, uma vulnerabilidade absoluta e outra relativa ; aquela se refere ao menor de quatorze anos, configuradora da hipótese de estupro de vulnerável (art. 217-A ); esta se refere ao menor de dezoito anos, empregada ao contemplar a figura do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 218-B). Aliás, os dois dispositivos legais usam a mesma fórmula para contemplar a equiparação de vulnerabilidade , nas respectivas menoridades (quatorze e dezoito anos), qual seja, ou a quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa , não pode oferecer resistência. Nos dois dispositivos, o legislador cria hipóteses de interpretação analógica (ou que, por qualquer outra causa , não pode oferecer resistência) que, no entanto, deve obedecer aos atributos dos respectivos paradigmas [1] .

Não se trata, por conseguinte, de qualquer outra causa, propriamente, mas de qualquer outra causa que guarde similitude ao paradigma enfermidade ou deficiência mental. Assim, exemplificativamente, aproveitar-se do estado de inconsciência da vítima ( v. g. , desmaio, embriaguez alcoólica não aquela do Big Brother em que ambos beberam juntos, estado de coma etc.), em que a vítima não possa oferecer resistência . Dito de outra forma, a elementar que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, aparentemente, com uma abrangência sem limites, é restrita ao seu paradigma, com o qual deve guardar semelhança, por exigência da interpretação analógica e da tipicidade estrita. Com efeito, essa qualquer outra causa deve ser similar a enfermidade ou deficiência mental, ou seja, algo que reduza ou enfraqueça sua capacidade de discernimento, e, consequentemente, impossibilite oferecer resistência, nos moldes dessas enfermidades mentais .

A substituição da violência presumida pela violência implícita (ou presunção implícita)

Observa-se que o legislador, dissimuladamente , usa os mesmos enunciados que foram utilizados pelo legislador de 1940 para presumir a violência sexual . Constata-se que o legislador anterior foi democraticamente transparente (mesmo em período de ditadura), isto é, destacando expressamente as causas que levavam à presunção de violência (ver o revogado art. 224 do CP de 1940); curiosamente, no entanto, quando nosso ordenamento jurídico deve redemocratizar-se sob os auspícios de um novo modelo de Estado Constitucional e Democrático de Direito, o legislador contemporâneo usa a mesma presunção de violência , porém, disfarçadamente , na ineficaz pretensão de ludibriar o intérprete e o aplicador da lei. A proteção conferida profetiza Nucci aos menores de quatorze anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial [2] . O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou abs...