Ação da Fazenda contra acórdão administrativo exige vício formal grave

A decisão administrativa final que mantém o lançamento tributário pode ser impugnada em juízo pelo contribuinte (CF, artigo 5º, inciso XXXV).

Donde a pergunta: cabe ação judicial também contra aquela que o desconstitui? O Código Tributário Nacional (CTN) não afasta de todo a possibilidade, ao listar como causa de extinção do crédito tributário a decisão “definitiva na órbita administrativa, que não possa mais ser objeto de ação anulatória” (artigo 156, inciso IX). Trata-se, claro está, de decisão contrária ao Fisco, ou não teria sentido incluí-a entre as causas extintivas.

Cumpre, portanto, considerando a totalidade do sistema jurídico, definir as hipóteses em que tal revisão judicial será cabível. E elas se limitam, a nosso sentir, à existência de vícios extrínsecos que comprometam a formação ou a definitividade da decisão administrativa, tais como:

• decisão do processo por órgão incompetente;
• atuação de julgador nomeado de forma irregular. Não incluímos aqui a participação de advogados nos órgãos paritários de deliberação. Embora defendamos interpretação estrita do artigo 28, inciso II, do Estatuto da OAB[1] — em linha com a recente manifestação do Conselho Federal — lembramos que a incompatibilidade obsta o exercício da advocacia, e não da outra atividade, nos termos do artigo 27 Estatuto [2];
• erro na totalização dos votos suficiente para alterar o resultado;
• falta de intimação da Fazenda quanto a decisão desfavorável, quando não cabível recurso de ofício.

De fato, tanto quanto o contribuinte, o Estado e a sociedade têm o direito de exigir a rígida observância das formas na apreciação dos processos administrativos tributários, dado o impacto que as decisões neles tomadas têm sobre as finanças públicas.

Dessa forma, não sanados de ofício os vícios acima apontados — ou outros de semelhante natureza (falhas na constituição do órgão julgador ou graves errores in procedendo) —, pode o acórdão favorável ao contribuinte ser objeto de ação anulatória proposta pela Fazenda Pública vencida, de ação civil pública ou de ação popular.

A ação civil pública terá apoio no artigo 1º, incisos IV (dano a interesse difuso) e VIII (dano ao patrimônio público), da Lei 7.347/85 e não será obstada pelo respectivo parágrafo 1º, já que — embora verse matéria fiscal – não tem beneficiários individualmente determináveis. Poderá ser proposta pelo Ministério Público ou pelos demais legitimados do artigo 5º do mesmo diploma.

A ação popular terá por fundamento o dano ao patrimônio público oriundo de incompetência, vício de forma ou ilegalidade (Lei 4.717/65, artigos 1º e 2º, alíneas a, b e c).

Em qualquer caso, o Judiciário se limitará a anular o ato viciado (acórdão; ata de julgamento, se o erro for de contagem dos votos; certidão de trânsito, se a hipótese for de falta de intimação; etc.), determinando a retomada do feito administrativo desde a fase imediatamente anterior. Deveras, embora graves o bastante para reabrir o processo indevidamente encerrado, os vícios em questão nada dizem sobre o mérito da controvérsia, cuja análise deverá ser completada pelo órgão administrativo competente.

Questão interessante respeita ao prazo para o ajuizamento de tais ações. Tratando-se de matéria tributária, onde a prescrição deve ser regida por lei complementar (CF, artigo 146, inciso III, alínea b), torna-se irrelevante o prazo quinquenal do artigo 21 da Lei da Ação Popular, estendido por analogia à ação civil pública [3]. A solução há de ser buscada no CTN, também por analogia. Ou se aplicam os cinco anos do artigo 174, que trata da execução do crédito mantido na esfera administrativa (ou não impugnado), ou os dois anos do artigo 169, que nos parece mais próximo da situação em análise, por também cuidar de ação anulatória — a saber, aquela movida pelo contribuinte contra a decisão administrativa ...