Consultor Tributário: Sociedades profissionais devem pagar ISS fixo

A discussão desse tema parece infindável: se a forma como se dá a incidência do ISS nos serviços prestados por sociedades profissionais deve ser fixa , como pretendem essas sociedades, ou proporcional ao seu movimento econômico , como pretendem os municípios.

Essa discussão tem por objeto vários limitadores criados de forma reiterada e sucessiva pelas autoridades fiscais municipais para impedir ou, pelo menos, restringir a aplicabilidade dessa tributação fixa.

Fundamentando-se nesse inconformismo, já se buscou, entre outras tentativas, desde a obtenção da declaração de inconstitucionalidade da norma que a prevê, porque não teria sido recepcionada pela CF/88, que expressamente veda as denominadas isenções heterônomas, ao reconhecimento de que essa norma teria sido revogada pela LC 116/03.

Nenhuma dessas tentativas prosperou.

De fato, a regra de tributação fixa foi declarada em absoluta conformidade com a CF/88 pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 236.604-PR. Nessa decisão, reconheceu-se expressamente que o parágrafo 3º do artigo 9º do DL 406/68, que prevê a tributação fixa, não colidia com o artigo 151, III, da CF/88, que trata da proibição da referida isenção heterônoma.

Da mesma forma, reconheceu-se, agora no âmbito do STJ, que a referida norma não foi revogada pela LC 116/03 e que continua em pleno vigor. É o que se verifica nas ementas de jugados de ambas as Turmas daquele Tribunal:

O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, que dispõe acerca da incidência de ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da Lei n. 116/2003. (Recurso Especial - REsp nº 713.752/PB Segunda Turma - 23.06.2006 - Diário da Justiça - DJ de 18.08.2006, p. 371)

A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406/68. (REsp 1.016.688/RS - Primeira Turma 06.05.2008 Diário de Justiça-DJe de 05.06.2008)

A questão que vem sendo discutida nos últimos anos (e que será tratada neste artigo) diz respeito à tentativa de restrição à aplicação da regra de tributação fixa às sociedades que tenham a denominada natureza empresarial ou mercantil .

Em relação a algumas espécies de sociedades profissionais cujas atividades são regidas por legislação que expressamente exclui a possibilidade de adoção da forma mercantil, a discussão ora examinada não encontra qualquer amparo. Isso porque a jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que, nessas hipóteses, não há que se falar em natureza empresarial:

5. As sociedades de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n.º 406/68 e não recolhem o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo, calculado com base no número de profissionais integrantes da sociedade. (Recurso Especial nº 724.684/PB Segunda Turma - 03.05.2005 - Diário da Justiça de 14.06.2005)

Citamos, ainda, o seguinte trecho do voto do ministro Castro Meira no precedente acima:

As sociedades de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n.º 406/68. Como são necessariamente uniprofissionais, não possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados, não recolhem o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo, calculado com base no número de profissionais.

Pela mesma razão, a legislação do município de São Paulo (Lei 15.406, de 08.07.2011, que alterou a Lei 13.478, de 30.12.2002) expressamente excluiu essas sociedades da tributação proporcional sobre o faturamento, conforme se verifica na redação do art. 15, § 9º, abaixo transcrito:

art. 15 (...), § 9º - Os incisos VI e VIIdo § 2º e os §§ 7º e 8º deste artigo [que tratam da exclusão do regime de tributação fixa por demonstração de caráter empresarial] não se aplicam às sociedades uni-profissionais em relação às quais seja vedado pela legislação específica a forma ou características mercantis e a realização de quaisquer atos de comércio.

A discussão sob exame se põe para as demais sociedades prestadoras de serviços profissionais, que, por apresentarem determinadas características que, no entender do Fisco, atribuiriam a elas natureza empresarial, são autuadas por pagarem o ISS sob a modalidade fixa, e não proporcional ao seu faturamento.

Tais características variam desde a forma com que a sociedade é constituída (LTDA, por exemplo), a denominação que se atribui ao estabelecimento (clínica, para os casos dos médicos e odontólogos), até os parâmetros utilizados por seus sócios para distribuírem os lucros entre si (se proporcionalmente ao serviço prestado por cada um em nome da sociedade, ou se proporcionalmente à sua participação no capital social).

Nenhuma dessas características tem qualquer relevância para atribuir-se a essas sociedades natureza empresarial e, consequentemente, inseri-las nas regras de tributação proporcional.

Para melhor compreensão do que realmente é essencial para esse fim, é mandatória a verificação de como se deu a evolução histórica das regras que regulam essa incidência, bem como o exame da forma como a lei civil define as chamadas sociedades empresária...