Thaísa Ribeiro: Pena da Lei de Licitações pode ser aplicada em pregões

O ponto nodal do tema versa sobre a possibilidade de aplicação das sanções previstas na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, para a modalidade de licitação pregão, considerando-se a previsão do artigo 7 o da Lei 10.520, de 17 e julho de 2002.

Em uma análise perfunctória, o intérprete é levado à adoção de um posicionamento pela não adoção das penalidades previstas na Lei 8.666, de 1993, em sede de pregão, diante da previsão do artigo 7o da Lei10.520, de 2002, haja vista que esta é posterior e especial em relação à Lei 8.666, de 1993, que é a lei geral em matéria de licitação.

Ocorre que o tema merece maior reflexão.

O pregão foi uma importante inovação na administração pública brasileira, tendo sido concebido com o fito de dar efetividade ao princípio constitucional da eficiência. Com a sua implementação, almejou-se uma maior flexibilização e desburocratização do procedimento licitatório convencional. Destarte, o modelo licitatório menos formal e mais dinâmico, com a inversão na ordem das fases de habilitação e de propostas, estreitou a relação de confiança e de boa-fé entre a administração pública e o particular, culminando em uma presunção de que, ao participar do certame, este preenche os requisitos de habilitação previstos na lei ou no instrumento convocatório.

E isso conduziu a uma fragilidade do ente público, na medida em que não há uma etapa prévia para a análise do preenchimento de tais requisitos. A consequência foi uma maior rigidez na punição do particular que não possua condições e, mesmo assim, participa da licitação [1] . Como a relação de confiança e de boa-fé é presumida, o intencional descumprimento das disposições editalícias, a princípio, apenas acarretaria a gravosa sanção de impedimento de licitar e contratar, pelo prazo de até cinco anos.

Com efeito, diferentemente do que se previu na Lei 8.666, de 1993, na qual se percebe a ausência de tipicidade específica, inexistindo descrição legal do fato que ensejará a aplicação de uma das sanções delineada no seu artigo 87 (há apenas a descrição de infrações genéricas: inexecução total ou parcial do contrato), o artigo 7o da Lei 10.520, de 2002 estabeleceu que as condutas ali delineadas podem ensejar a pena de impedimento de licitar e contratar com o respectivo ente federativo. A atecnia legislativa também permaneceu com a legislação instituidora do pregão.

Preliminarmente, deve-se asseverar que não se deve admitir que exista antinomia entre a Lei 8.666, de 1993, e a Lei 10.520, de 2002. As duas normas não são incompatíveis entre si. Elas possuem validade própria e produzem efeitos próprios, devendo haver uma interação entre ambas.

A orientação sufragada pelo eminente jusfilósofo Norberto Bobbio, no sentido de que o ordenamento jurídico é um complexo orgânico de normas, o qual deve ser coerente, rejeitando-se a validade simultânea de normas incompatíveis entre si, já que a compatibilidade de uma norma com o ordenamento é condição necessária para sua validade, é plenamente aceita [2] . Assim, o Direito não tolera antinomias.

O tema merece uma breve digressão. O Supremo Tribunal Federal, já decidiu, na ADI 1.668-5, que é constitucional a criação de procedimentos licitatórios distintos dos previstos na Lei 8.666, de 1993. A questão posta à análise foi a inovação introduzida pelo parágrafo único do artigo 54 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei Geral de Telecomunicações, que possibilitou a Anatel de utilizar, para a contratação de obras e serviços, os procedimentos próprios das modalidades ali criadas: a consulta e o pregão.

O voto condutor da decisão emanada pelo STF afirmou que o inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal não obriga a edição de lei única, pois, uma coisa é poder editar normas gerais sobre todas as modalidades, obrigatórias para todos os entes federativos. Outra coisa seria obrigar existir uma lei geral para todas modalidades. O Pretório Excelso, pois, indeferiu o pedido de medida cautelar, em sede da referida ADI, no tocante ao parágrafo único do artigo 54 da Lei 9.472, de 1997.

Sem emanar qualquer juízo de valor acerca dos argumentos condutores da decisão prolatada, o fato é que não foi afetada a eficácia do parágrafo único do artigo 54 da LGT. Por tal interpretação, o disposto no parágrafo 8 o do artigo 22 da Lei 8.666, de 1993, que veda a criação de novas modalidades de licitação, foi efetivamente tornado sem efeito, pois foi definitivamente assentado que o disposto no inciso XXVII do artigo 22 da Carta Magna não exclui a possibilidade de serem criadas em lei específica outras modalidades de licitações.

Com isso, a Lei 10.520, de 2002 (oriunda da MP 2.026, de 4 de maio de 2000), diante da decisão do STF, é plenamente constitucional. Assim, a Lei 8.666, de 1993 e a Lei 10.520, de 2002 são normas gerais em matéria de licitação, na medida em que regulamentam o inciso XXI do artigo 37 da Constituição. Com efeito, não merece prosperar o argumento de que a Lei 10.520, de 2002, é especial, além de posterior, afastando a aplicação das penalidades previstas no artigo 87 da Lei 8.666, de 1993.

Apesar de configurar norma geral, sob pena de antinomia, a Lei 10.520, de 2002, é aplicada especificamente à modalidade pregão. A Lei 8.666, de 1993, apenas deverá ser aplicada quando a Lei 10.520, de 2002 for silente, conforme dispõe o seu artigo 9o .

A par dos diversos posicionamentos acerca do tema, vislumbra-se que a Lei 10.520, de 2002, apesar de sua natureza de norma geral, é sim específica no que tange à matéria por ela tratada, tendo em vista sua aplicação restrita ao pregão.

Nesse diapasão, não há possibilidade de aplicação das penalidades insertas nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei de Licitações na esfera do pregão. Isso porque, ao se proceder à análise de tais espécies, observa-se que a sanção de que trata o artigo 7o da Lei 10.520, de 2002, acaba por se confundir com as sanções descritas nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei 8.666, de 1993. O que sucede é que o campo de incidência de tais normas, ou seja, os fatos aptos a ensejarem a aplicação de tais penalidades, são os mesmos. Isso não quer dizer que sejam as mesmas penalidades. Elas guardam dessemelhança, na medida em as autoridades competentes para a aplicação de tais penas, e as suas esferas de aplicação, são diversas.

Outrossim, a penalidade de impedimento prevista na Lei do Pregão tem natureza mais próxima a da penalidade de suspensão prevista no artigo 87, III, da Lei 8.666, de 1993, devendo esta última ser utilizada como parâmetro para a interpretação do artigo 7o da Lei 10.520, de 2002. Tal raciocínio propicia que se vede a imposição de diferentes sanções, em razão da mesma conduta, sem o necessário respaldo legal, em clara afronta ao princípio da legalidade [3] .

Igualmente, esse raciocínio também veda que haja escolha discricionária, pelo gestor, da legislação a ser aplicada no caso concreto, em ofensa aos princípios da segurança jurídica, na medida em que o autor da infração ficaria sem saber, previamente, em qual lei esta seria enquadrada, e do non bis in idem , o qual proíbe a punição pelo mesmo fato mais de uma vez na mesma esfera de atribuição (penal, civil e administrativa).

Recorde-se que, embora não haja previsão legal expressa, até por que o princípio do non bis in idem nasceu de uma construção doutrinária, este irradia sobre os atos administrativos, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, afigurando-se uma limitação ao poder punitivo do Estado, na medida em que será aplicada a sanção correspondente e suficiente para as suas...