A nova Lei Noel é inconstitucional e ilegal

Há poucas semanas, a Associação Brasileira de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (Abep) propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.481, da qual foi cossignatário o nosso querido colega de coluna Igor Mauler Santiago. Por meio dessa ADI, questionou-se, com pedido de medida cautelar, a validade da Lei 7.183, de 29 de dezembro de 2015, do estado do Rio de Janeiro (denominada “nova Lei Noel”), por ter ela, ainda que indiretamente, buscado tributar as atividades de extração de petróleo no estado do Rio de Janeiro. Mais recentemente, noticiou-se que o Tribunal de Justiça local teria concedido liminar em mandado de segurança impetrado por algumas empresas do setor, no sentido de suspender, exclusivamente para elas, os efeitos dessa lei.

Na verdade, essa foi a segunda vez que se buscou introduzir essa incidência no ordenamento jurídico fluminense. A primeira foi em 2003, quando da edição da Lei 4.117, de 27 de junho de 2003, a “Lei Noel” original, pela qual havia sido estabelecida a incidência do ICMS “sobre a operação de extração de petróleo”, cujo fato gerador ocorria no momento em que a “mercadoria” passasse pelos pontos de medição da produção.

Como todos sabem, a Lei 4.117/03 teve a sua eficácia questionada pela ADI 3.019, proposta pela Procuradoria-Geral da República, mas, antes mesmo que fosse examinado o respectivo pedido de medida cautelar, a então governadora Rosinha Garotinho suspendeu essa cobrança, por meio do Decreto 34.783, de 4 de fevereiro de 2004, em uma clara demonstração da certeza que tinha de que o entendimento do tribunal lhe seria desfavorável.

Se fizermos uma comparação da redação da norma constante da Lei 7.183/15, atualmente em vigor, com a da Lei 4.117/03, que foi expressamente revogada pela primeira, verificamos que houve singelas alterações no sentido de dar a aparência de que o imposto não estaria mais incidindo sobre a extração do petróleo (como previa a primeira norma), mas na circulação que se dá em seguida à ocorrência dessa extração. Em ambas as normas, determinou-se que o contribuinte do imposto é “o comerciante, o industrial, o produtor e o extrator”.

Tanto na redação anterior quanto na atual, essa incidência fere não só a Constituição, mas também a lei complementar que regula as normas gerais de incidência do ICMS no país. E os motivos são vários[1], mas, nesta coluna, abordarei quatro deles, que me parecem ser os principais, e que já foram por mim abordados em, pelo menos, duas ocasiões recentes: palestra proferida em 19 de fevereiro de 2016 na sede da OAB-RJ, em que também figuraram como membros da mesa os doutores Fábio Gradel e Gustavo Amaral, tendo este último exercido, com grande maestria, a sua função de debatedor; e na palestra proferida pelo ministro Carlos Mário Velloso, em 26 de fevereiro de 2016, em evento organizado pela ABDF Jovem.

O primeiro motivo que me leva a concluir por aquela inconstitucionalidade é o de que não há, na situação eleita como fato gerador do imposto, operação da qual decorra circulação de mercadoria.

Na análise desse aspecto, é fundamental que tenhamos em mente dois entendimentos pacificados na jurisprudência dos nossos tribunais: o de que a incidência do ICMS pressupõe a transferência da propriedade da mercadoria do contribuinte para terceiro, e o de que o usucapião não se sujeita à incidência do ITBI (sim, é isso mesmo — o leitor verá, mais adiante, que faz sentido a referência a esse precedente).

No que diz respeito ao primeiro entendimento, houve, na verdade, várias ocasiões em que os nossos tribunais superiores se manifestaram nesse sentido e, entre elas, destaco aquela em que se fixou o posicionamento de que o ICMS não poderia incidir nas importações realizadas ao amparo de contratos de arrendamento mercantil (leasing), tendo em vista a inexistência de transferência da propriedade da mercadoria nessas importações. Transcrevo abaixo a ementa do respectivo acórdão do STF, na parte em que interessa ao presente estudo:

“(...) 2. A alínea a do inciso IXdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). (...) 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, a, da CF/88” (RE 540.829/SP, Relator ministro Gilmar Mendes, Relator para o acórdão ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, 11 de setembro de 2004).

Vê-se, portanto, que é fundamental para o surgimento da obrigação de pagamento do ICMS que haja a transmissão da propriedade da mercadoria, e não a sua circulação, tão-somente. Mas, haveria essa transmissão na situação em exame? Para responder a essa pergunta é que se faz necessário o exame do segundo entendimento jurisprudencial a que me referi acima.

No precedente que o estabeleceu[2], examinou-se, como dito, a possibilidade de incidência do ITBI...